Operaciones con información privilegiada y mercado de valores. Régimen en derecho internacional privado europeo
El ordenamiento del mercado de valores ha experimentado fuertes procesos de reforma y una importante evolución en la práctica totalidad de los países del mundo, con el objetivo de lograr la confianza
de los inversores en su correcto funcionamiento. La transparencia informativa es una de sus principales funciones, al haberse popularizado la figura del inversor, haciendo que cada ahorrador se transforme
en un cliente (actual o en potencia) de una entidad financiera. Por ello, la regulación que logre ser más eficaz en la lucha contra los comportamientos oportunistas del insider, será más competitiva a nivel
mundial.
Esta obra analiza de forma detenida el Reglamento 596/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de abril de 2014, que atribuye competencia a las autoridades administrativas de los Estados parte de
la Unión Europea para imponer una sanción en determinados casos a la persona que emplea información privilegiada. Además, cabe reparar el daño económico ocasionado al inversor, siendo necesario para
ello determinar el régimen jurídico de la responsabilidad civil cuando el iniciado opera en un lugar distinto del mercado en cuyo territorio se ha admitido (o solicitado) a cotización el instrumento financiero. Por
último, esta obra se refiere a los modernos Sistemas Multilaterales de Negociación y a los mercados operativos en línea (on line).
AUTORA: GLORIA ESTEBAN DE LA ROSA
Abreviaturas y siglas
Introducción
Capítulo preliminar
Operaciones con información privilegiada: delimitación de la figura y Régimen Jurídico
I. INSIDER TRADING: DELIMITACIÓN Y DEFINICIÓN 27
1. Insider trading y manipulación del mercado de valores 27
A) ¿En qué consiste la manipulación del mercado de valores? Modalidades 27
B) Manipulación de cotizaciones 29
2. Insider trading y Derecho de la competencia 30
3. Inside information e información privilegiada 34
A) Información que no se ha hecho pública 34
a) Información privilegiada e inside information 34
b) Información relevante 40
c) Información confidencial 41
B) Información concreta y sensible para la cotización de los títulos y concreta. Diferencias con la “material information” 42
C) Tipos de información 46
a) Información sobre la propia compañía 46
b) Información sobre el mercado 47
4. ¿Quién es el insider? 48
A) ¿Quiebra de un deber? (breach of duty) 48
a) Iniciados primarios 48
b) Iniciados secundarios (tippees) 58
B) Insiders y outsiders 60
C) Corporate insiders 63
5. Insider trading y mercado de control societario: las ofertas públicas de adquisición de valores 66
A) Presentación 66
6. Mercado de control y operaciones de iniciados: particularidades 68
II. Regulación del insider trading en la UNIÓN EUROPEA 74
1. Hacia un mercado financiero común 74
A) Presentación 74
B) Mercado único de servicios financieros y mercado europeo de valores 79
C) Divergencias existentes en la regulación del abuso de mercado 84
2. Normativa europea sobre insider trading 86
A) Evolución normativa 86
a) La Directiva 89/592/CEE sobre información privilegiada 86
b) La Directiva 2003/6/CE sobre abuso de mercado y su reforma 95
c) Novedades introducidas por el Reglamento 596/2014 98
d) Tratamiento penal: la Directiva 2014/57 102
B) Finalidad de la regulación 103
a) Protección de la confianza en el mercado financiero de la Unión Europea 103
b) ¿Posibilidad de market shopping? 105
C) Ámbitos de aplicación 106
III. EL INSIDER TRADING EN ALGUNOS ORDENAMIENTOS NACIONALES 109
1. Regulación del insider trading en España 109
A) Antecedentes 109
B) El actual Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores 114
2. La normativa anti-insider trading en Estados Unidos de América 117
A) Primera etapa: el insider trading como supuesto de fraude 117
B) Regulación actual 132
Capítulo primero
Unión Europea y protección del mercado de valores de la conducta del insider
I. Mercado de valores y normas de conducta 137
1. Neoregulación y autoregulación del mercado de valores 137
A) Desregulación y normas de conducta 137
B) Autoregulación y códigos de conducta 141
2. Definición y tipología de normas de conducta 144
A) Diferencia entre normas prudenciales y normas de conducta 144
B) Tipos de normas de conducta 146
C) Destinatarios 149
a) En general 149
b) Sociedades cotizadas 150
c) Sociedad Anónima Europea 152
3. Salvaguardia de la información privilegiada, abstención de uso, comunicación y recomendación a un tercero 153
A) Obligación de salvaguardar la información 153
B) Prohibición de uso, comunicación ilícita y recomendación a un tercero 158
4. Deberes de comunicación y transparencia informativa 162
A) Obligación de hacer pública (revelar) la información relevante 162
a) Destinatarios: los emisores de valores 162
b) Deber de comunicación: procedimiento 165
B) Obligación de informar o abstenerse de contratar (“disclose or refrain duty”) 167
a) Origen en la jurisprudencia americana 167
b) Relación con la teoría del “breach of duty” 171
5. Deberes relativos a la organización del mercado de valores 173
II. Deberes derivados del Derecho de sociedades 173
1. Disciplina informativa y gobierno corporativo (corporate governance) 173
A) Deberes de información. El principio “full disclosure” 173
B) Igualdad de trato de los accionistas 180
C) Derechos de información y consulta de los trabajadores 182
2. Obligaciones de administradores y altos directivos (de las sociedades cotizadas) 184
A) Deberes organizacionales de cuidado y fiduciarios 184
B) Situaciones de conflicto de interés: la prohibición de concurrencia 188
III. PROTECCIÓN DEL MERCADO DE VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA 192
1. Mercado europeo de valores: definición a los efectos de la regulación anti-insider trading 192
A) Mercado regulado y otros sistemas de negociación 192
B) Mercado o SMN que opere en su territorio 196
C) Otros mercados comprendidos en el Reglamento 598/2014 197
2. Delimitación normativa 197
3. Mercado europeo de valores y reconocimiento mutuo 200
A) Presentación 200
B) Actividad de supervisión y Estado de origen (home country control) 203
C) Normas de conducta y ley del Estado de destino (host country control) 208
Capítulo segundo
Operaciones con información privilegiada: competencia internacional de autoridades administrativas y derecho aplicable
I. INTRODUCCIÓN 211
II. ACTUACIÓN DE LAS AUTORIDADES DEL MERCADO DE VALORES 213
1. Insider trading y competencia internacional de autoridades 213
A) Criterios: art. 22 del Reglamento 596/2014 213
B) Conflictos de competencia 217
C) Mercado de control societario y competencia internacional 218
D) El mercado de cotización como “mercado de referencia” 219
2. El criterio del mercado de cotización como límite a la actuación extraterritorial de las autoridades del mercado de valores 222
3. Consideraciones sobre la cooperación internacional 225
III. FUNCIÓN DE LA REGULACIÓN ANTI-INSIDER TRADING Y DERECHO APLICABLE 228
1. Diversa aproximación en cada tradición jurídica 228
2. Simetría informativa y normas de conducta 231
A) Función preventiva de la normativa anti-insider trading 231
B) Alcance de las normas de conducta 238
3. ¿Aplicación extraterritorial de la normativa anti-insider trading? 242
IV. Ley aplicable a las operaciones de iniciados: CONSIDERACIONES iniciales 246
1. Cuestiones que se suscitan 246
2. Mercado afectado versus mercado protegido 247
3. ¿Aplicación del “principio de los efectos”? 250
A) Ausencia de similitud con la regulación de la competencia desleal 250
B) Justificación de su falta de aplicabilidad 253
V. Mercado PROTEGIDO DEL comportamiento DEL Insider: aspectos de ley aplicable 257
1. El mercado de cotización (o solicitud de admisión) del instrumento financiero 257
A) Identificación y funciones 257
B) ¿Relevancia localizadora del mercado de cotización? 258
C) Insider trading, cotización cruzada y acciones globales 263
2. Mercado protegido y normas de conducta anti-insider trading 265
A) Planteamiento legeforista versus unilateralismo introverso 265
B) Carácter imperativo de las normas ordo-económicas 267
C) Actividad del iniciado y normas de conducta del mercado de cotización 271
a) Actividad en el extranjero: ¿ilicitud de la conducta de acuerdo con la ley extranjera? 271
b) Actividad del iniciado en territorio español 275
3. Delimitación de cuestiones 276
A) Prohibiciones y deberes de los operadores del mercado financiero 276
B) Deberes derivados del ordenamiento rector de la sociedad 280
Capítulo tercero
Responsabilidad civil: competencia judicial internacional y derecho aplicable
I. RESPONSABILIDAD CIVIL: IDENTIFICACIÓN DE SUPUESTOS 285
1. Por uso de información privilegiada 285
2. Por falta de divulgación de la información 290
3. Por infracción del deber de buena fe en las relaciones contractuales 292
II. OPERACIONES DE INICIADOS Y COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 294
1. Responsabilidad civil y forum delicti commissi 294
A) Presentación 294
B) Lugar del daño: interpretación por el TJCE 296
C) Lugar del “daño económico” 300
D) Daño al mercado y daño económico al inversor 305
E) Propuestas 307
2. ¿Otros criterios de competencia? 311
3. ¿Ejercicio extraterritorial de la jurisdicción civil? 314
III. RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA CAUSACIÓN DE UN DAÑO: DERECHO APLICABLE 318
1. Presentación 318
2. Derecho aplicable al ilícito de iniciados 322
A) Aplicación de la lex loci damni 322
B) Limitaciones en el caso de los ilícitos financieros 327
a) Propuestas del Consejo alemán de Derecho internacional privado 327
b) Objeciones en el caso del ilícito de iniciados 330
C) Ilícito de iniciados y culpa in contrahendo 336
D) Art. 17 del Reglamento Roma II y “teoría del dato” 337
3. Lugar del daño en las operaciones de iniciados y cláusula de escape 342
A) Identificación del lugar del daño 342
B) Empleo de la cláusula de escape en el ilícito de iniciados 344
4. Normas de conducta anti-insider trading y responsabilidad civil 347
A) ¿Existencia de un indicador espacial en la normativa anti-insider trading? 347
B) Mercado de cotización y normas imperativas anti-insider trading 350
a) Fundamentación de su carácter imperativo (internacional) 350
b) Coherencia de la regulación final 355
c) Inaplicación del art. 17 del Reglamento Roma II 357
IV. Operaciones de iniciados y Derecho internacional privado de protección del inversor 359
BIBLIOGRAFÍA 365
Carlos San Antonio Monsell
Cursó Ingeniería de Telecomunicación en la Politécnica de Madrid, y Gestión Comercial y Marketing en ESIC. Invirtió más de 1.000 horas de formación en Psicología Humanista y Análisis Transaccional. Es Miembro Fundador y Especial de AESPAT, Asociación Española de Análisis Transaccional (1978).
Cuenta con 40 años de experiencia como Formador freelance, habiendo impartido por toda España del orden de 1.500 cursos y seminarios a unas 150 empresas de los más diversos sectores. Sus áreas de Formación como Facilitador han abarcado Dirección, Recursos Humanos y Comercial. En concreto temas como Habilidades Directivas, Relaciones Interpersonales, Comunicación, Liderazgo, Motivación e Integración de Equipos, Inteligencia Emocional, Positivar Actitudes, Introducir Cambios y Superar su Resistencia, Coaching, Análisis Transaccional, Asertividad, Modelo de Estilos de Personalidad, Dirección de Reuniones, Cómo Hablar en Público, etc.
Con 78 años y jubilado hace más de diez, ahora está volcado en cuerpo y alma a la escritura.
