Compraventa Inmobiliaria. Escritura Pública e inscripción registral. 3 Tomos

POR JAVIER MICÓ GINER

Las consultas entre juristas suelen ser de dos tipos. Aunque muchas de ellas plantean problemas de cierta enjundia jurídica y son casi siempre prácticas (del tipo “¿Qué hago en este caso?”), no andan a la zaga aquéllas que se plantean sobre la propia redacción del documento (del tipo “¿Qué pongo?”, “¿Qué escribo?” o “¿Cómo lo redacto?”). Los formularios devienen así uno de los tipos de libros más solicitados por los editores —se supone que por su demanda— pese a que, paradójicamente, sus propios autores suelen menospreciarlos al considerarlos una obra menor de su producción. Tampoco es frecuente que los lectores reconozcan que los utilizan, pues existe cierto pudor en admitir que se siguen esquemas o fórmulas ajenas.

Tal paradoja, la indiscutible demanda de formularios y —a la par— el menosprecio a los mismos, nos lleva a plantearnos algunas cuestiones. ¿Son los formularios un arte menor? ¿Es impropio de un jurista que se precie dedicar tiempo a redactar formularios? ¿Qué sentido tiene plantear, por ejemplo, un formulario de compraventa de bienes inmuebles cuando todo el mundo ya hace contratos de compraventa?

Quizá sea quien esto escribe el primer sorprendido al encontrarse redactando unos formularios de compraventa de inmuebles. Tras escribir en los últimos años, entre otros temas, sobre el derecho de superficie, la venta extrajudicial y las hipotecas, la declaración de obra nueva … o elaborar dictámenes sobre el derecho de superficie, temas urbanísticos, sucesiones con contratos sucesorios o materias societarias, …pudiera parecer una tarea menor e impropia descender a la redacción de formularios.

Pese a lo que he podido pensar en el pasado, cuanto más estudio una materia, más detecto que la hora de la verdad es la de la plasmación en el documento —normalmente notarial— del negocio jurídico concreto. En la obra doctrinal puedes limitarte a recoger las distintas posiciones y, a lo sumo, decantarte por una. En el formulario el usuario demanda una solución prudente y, a ser posible, pacífica o generalmente aceptada. Si en la obra doctrinal, analizas; en el formulario, sintetizas.

Cuando he comenzado la redacción me he sentido muy alejado de Lope de Vega, el Fénix de los ingenios, quien afirmaba “más de ciento, en horas veinticuatro, pasaron de las musas al teatro”. Al contrario, la redacción de formularios, compendiando el saber necesario, me ha supuesto un es- fuerzo. Es posible que esta labor de síntesis sea similar a la que se produce cuando se pretende realizar un discurso, cuya dificultad se incrementa a medida que se reduce el tiempo de exposición, contrariamente a lo que cabría esperar.

En mi modesta opinión, hoy es necesario proceder a la actualización de los clásicos formularios. 

¿Por qué es necesario reescribir hoy los formularios de una escritura de compraventa de inmuebles?

Son numerosas las razones de la necesidad de reescribir hoy los formularios de una escritura de compraventa de inmuebles (en realidad, de casi cualquier escritura, acta o expediente). Intentaré enumerar algunas de ellas organizándolas por bloques. 

1.             El primer bloque se centra en la necesidad de dejar constancia explícita sobre el control de legalidad por el notario, que se incrementa con las sucesivas exigencias legales y la aparición de leyes de diverso origen aplicables al negocio jurídico.

 

1.1.        En primer lugar, los compradores se benefician del aumento considerable de los controles de legalidad por el notario y del rigor de la due dilligence notarial. Controles que exigen su constancia mediante su debido reflejo documental. Es innegable que hoy, en una compraventa de inmuebles, el notario debe controlar la legalidad de un sinfín de materias multidisciplinares que hace años eran ajenas a su actuación. Me ciño a los nuevos controles (los que siempre ha realizado el notario como el juicio de capacidad y la adecuación a la legalidad del documento, son de sobra conocidos). No en balde decía Juan José López Burniol (y de esto hace ya años) “que somos mejores notarios que nuestros antecesores”. Con el respeto a la técnica jurídica tradicional, el grado de controles que realizamos se ha multiplicado.

 

1.1.1.     El notario controlará los sujetos que intervienen en la operación, pudiendo detectar si tienen implicaciones personales con responsabilida des públicas o políticas que pudieran ser indiciarias de corrupción; si están en alguna de las listas relativas al terrorismo; si actúan como verdaderos titulares reales o son testaferros de otros, materia de suma importancia en la lucha contra el blanqueo de capitales derivado del narcotráfico o el terrorismo. De algunos de estos controles existirá reflejo en el documento; de otros, el secreto de esta actuación impide su constancia. 

 

Los regímenes matrimoniales pasan a ser materia que el notario puede y debe aclarar, siendo ahora más exigente la normativa cuando se trata de compras por extranjeros (donde, como mínimo, en el momento de la adquisición deberá determinar la Ley aplicable y en el momento de la disposición, el régimen aplicable).

La existencia de relaciones de pareja estable deberá ser tenida en cuenta. Deberá atender a la multiplicidad de normativas autonómicas, algunas de las cuales confieren mera trascendencia administrativa a estas situaciones, mientras que otras les dan trascendencia civil. Se discute incluso el alcance de los pactos que pueden establecer las parejas para regular sus adquisiciones. Surgen problemas de derecho interregional y dudas sobre la normativa aplicable.

Matrimonios y parejas generan cada vez más fenómenos transfronterizos que nos obligan a tener en cuenta los Reglamentos de la Unión Euro- pea, con entrada en vigor en estas materias el 29 de enero de 2019.

El notario no tendrá ya en cuenta solo los requisitos de acceso al Registro, sino que —aunque no sea requisito para la inscripción registral— se preocupará por la protección de terceros, solicitando que el representante de las sociedades le aclare si está realizando una actuación de disposición de bienes que excede del 25% del activo o de un bien que es un activo esencial y si, caso afirmativo, ha solicitado autorización de la Junta donde los minoritarios hayan sido debidamente informados. Es irrelevante que ese control no sea necesario a efectos registrales. El documento notarial tiene una finalidad mucho más amplia que la mera inscripción de la transmisión del dominio (efecto importantísimo sin duda, pero no exclusivo ni excluyente de otros que salvaguarda el notario).

La responsabilidad del notario al emitir el juicio de suficiencia de las facultades del representante de una persona natural o jurídica es absoluta porque es juicio que, tal y como nos confirman hasta tres sentencias del Tribunal Supremo, es de competencia exclusiva notarial.

La aparición de poderes autorizados por notarios extranjeros exige una adaptación constante a los cambios normativos.

 

1.1.2.     Pasando de los sujetos al objeto, ciñéndonos a la compraventa de inmuebles, el notario deberá manejar tres realidades distintas de la finca: la real, la catastral y la literaria o registral. Si hace años, en el documento solo importaba la literaria o registral, es evidente que hoy el notario informa a las partes de las posibles soluciones ante las discordancias entre estas tres realidades. Las discrepancias de superficie y de descripción entre esos tres ámbitos (la realidad física, la descripción literaria o registral y la catastral) son constantes y generan una actividad en la que quizá no se ha opta- do legislativamente por las soluciones más claras. Como hemos estudiado en otros trabajos, las fincas registrales pueden coordinarse con el Catastro y, después, descoordinarse. Se ha intentado salvar la descripción registral e incentivar su actualización, extendiéndole en ciertos casos el principio de legitimación. Probablemente no se haya valorado que, ante las dificulta- des para dejar constancia registral de las superficies reales, los otorgantes desisten y aceptan que se reflejen en los libros registrales superficies o descripciones que distan de la realidad. Además, aunque se pretenda la plena coordinación, se producen problemas de competencia territorial para modificar la descripción registral, problemas que no se producen para modificar la descripción catastral. Se ha pasado de exigir rogación expresa para modificar el Registro a entenderla implícita en todo cambio descriptivo (pero no todos los registradores lo entienden así). El principio de calificación personal del registrador conduce a una heterogeneidad de respuestas ante el mismo problema y se deteriora la seguridad jurídica. Las soluciones actuales distan de ser diáfanas y buena prueba de ello es que constituyen una de las materias donde los conflictos que traslucen las Resoluciones de la DGRN son más recurrentes. Por no hablar del absoluto caos arancela- rio que se observa en las facturas registrales con relación a supuestos conceptos derivados de los ajustes descriptivos y cuya fundamentación resulta cuando menos discutible.

La superficie ha pasado a ser un concepto polisémico en los inmuebles al mezclarse la útil, la construida sin y con elementos comunes, la perimetral, la computable a efectos urbanísticos, la catastral, la propia de los regímenes de protección oficial …

Desde hace años el notario consulta las cargas registrales. Pero también ha pasado a poder controlar la existencia de deudas pendientes por el Impuesto de Bienes Inmuebles (incluso por otros) o por gastos de comunidad de propietarios. Las normas medioambientales pueden exigir la constancia de manifestaciones de los otorgantes. 

Las normas de vivienda o de urbanismo pueden exigir el control de la existencia de diversas autorizaciones urbanísticas o administrativas. La exigencia de cédulas de habitabilidad, libros del edificio, informes de eva- luación técnica del edificio, licencias de uso y ocupación, licencias de parcelación, etc. pasa a ser parte de la actividad ordinaria. Una vez más, la pluralidad de legislaciones autonómicas, obliga al notario a un análisis de la norma aplicable. No puede darse por sentado que los requisitos para documentar una compra en una Comunidad Autónoma sean exigibles en otra. Los regímenes de protección oficial o las ayudas recibidas o los derechos de tanteo o retracto establecidos en favor de la Administración, exi- gen nuevas cautelas. La normativa de consumidores y usuarios conducirá a rechazar cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria. La enumeración completa de los aspectos a controlar resulta casi imposible. Las nuevas normas exigen concretar el objeto y su alcance y así, p.e. en Cataluña, la superficie del inmueble y su discordancia con la realidad pueden llevar aparejados efectos distintos según su importancia. La transmisión de viviendas exigirá indagar sobre si era la vivienda familiar habitual de los transmitentes.

 

1.1.3.     En el ámbito del cumplimiento de la obligación de pago, destaca el control que se realiza sobre los medios de pago.

La necesidad de pactar garantías caso de aplazamiento del precio o de comprobar el conocimiento del comprador de la hipoteca que grava el inmueble y en la que se subroga pasa a ser una nueva materia a tener en cuenta. En las transmisiones por promotores o empresas inmobiliarias con subrogación en la hipoteca, será necesario cumplir los deberes de información propios de los préstamos hipotecarios. En esta materia deberá tenerse en cuenta la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La materia de las hipotecas será, en su caso, objeto de otros estudios. El criterio sentado por el Tribunal Supremo en materia de IBI exige indagar la voluntad de las partes sobre la repercusión de este impuesto.

 

1.1.4.     El notario asesorará sobre el régimen ƒiscal y exigirá la documentación necesaria cuando se solicite alguna reducción o bonificación fiscal.

 

1.1.5.     Finalmente, el notario deberá saber si las partes excluyen su deber de presentar al Registro la escritura.

Pero, además, el notario deberá poder confeccionar un índice con toda la información que le recaba la Administración. Y el notario podrá asumir y cumplir obligaciones adicionales. Desde el cambio de la titularidad catastral, hasta la gestión completa del documento liquidando impuestos e inscribiendo en los Registros. La tramitación en mayor o menor grado pasa a ser competencia notarial. Cada control de legalidad y cada encargo, exigen su constancia documental.

 

1.2.        En segundo lugar, la normativa civil puede variar pues junto al CC español, hoy el Libro VI del CC catalán también regula la compraventa, sin perjuicio de otras especialidades en las Comunidades Autónomas que cuentan con derecho civil propio (destacando Navarra en algunos aspectos).

La comparecencia y la intervención dependen de la norma civil (de derecho común o derecho regional), aplicables. Determinados bienes pueden tener tratamientos específicos de disposición por razón de su procedencia según las normativas civiles de los territorios forales.

 

1.3.        En tercer lugar, la proliferación de leyes de la vivienda y de urbanismo autonómicas y de disposiciones medioambientales, obligan a un conocimiento exhaustivo de una pluralidad de normas dispersas y a controles y cláusulas específicas.

 

1.4.        En cuarto lugar, la normativa de consumidores exige una mayor atención al cumplimiento de todos los requisitos legales. El notario garantiza que los derechos del consumidor queden salvaguardados en la compra de inmuebles. Deberá excluir las cláusulas abusivas de los contratos inmobiliarios. Una vez más surgen problemas de legislación aplicable ante la ausencia de normas de conflicto claras. Pongamos un ejemplo: un préstamo hipotecario concedido a un consumidor que vive en Cataluña, por una oficina bancaria, ubicada de fuera de Cataluña, de una entidad financiera, que puede tener su domicilio social en Cataluña o fuera de dicho territorio, relativa a la adquisición de un inmueble en Andalucía, ¿debe cumplir la normativa autonómica de consumo catalana o la andaluza? ¿Y si se con- trató por internet durante un vuelo? No deja de causar cierta perplejidad que quizá sea más fácil determinar la norma aplicable a los contratos concertados mediante internet que a los concertados con consumidores de forma presencial en función de los distintos elementos de derecho civil regional.

 

1.5.        En quinto lugar, la legislación ƒiscal aplicable varía también entre Comunidades. 

 

Como hemos dicho, todo este primer bloque afecta a las mayores exigencias legales y a la mayor relevancia del notario en el control de legalidad.

 

2.             Junto a este primer bloque, podemos destacar un segundo bloque que resulta del cambio producido en el sector inmobiliario. En la situación anterior a la crisis existían una multitud de sociedades inmobiliarias con menor capacidad de imponer sus minutas o redactados. Después de la crisis, asistimos a una concentración en unas pocas inmobiliarias que tienen capacidad de imponer, por
    su posición dominante en el mercado, clausulados o minutas que incluyen renuncias a derechos de las que el notario debe advertir al consumidor. Hemos llegado a ver la imposición de la renuncia al saneamiento por evicción como si fuese algo razonable.

En esta misma línea, estos actores dominantes suelen subcontratar la documentación a Bufetes o gestorías que imponen, a veces, procesos donde la interlocución con un Letrado que conozca derecho y sea accesible, resulta complicada. Con ello se produce una sucesión de cláusulas adicionales y cautelas, sin eliminar las anteriores, conduciendo a una suerte de documentación al estilo anglosajón donde el documento va incrementando su extensión. Todos añaden cláusulas; pocos eliminan las obsoletas. Se produce un desorden en el documento, donde pocos comprenden la diferencia entre la exposición del instrumento y las estipulaciones.

3.             Un tercer bloque lo constituye la sucesión generacional que se ha producido en las notarías. Los empleados antiguos copiaban los textos una y otra vez, los memorizaban y aprendían su utilidad (y su ámbito de conocimiento era más limitado pues solo interesaba el aspecto civil). El riesgo con los nuevos empleados en que la tecnología les permite “copiar y pegar” y, al mismo tiempo, deben abarcar más ramas de conocimiento para asesorar debidamente a las partes. Se corre el riesgo de convertir el documento en un estándar donde se rellenan campos, sin saber que, según el objeto o el sujeto o el medio de pago, deberá incluir o excluir cláusulas y cautelas.

Quizá también la situación actual en que durante unos años ha sido relativamente sencillo comenzar ejerciendo la profesión por capitales de provincia, sin haber dispuesto de tiempo para aprender no la teoría (que ya se presupone de todos los que aprueban las oposiciones), sino la práctica, conduzca también a ciertas dudas en la redacción.

 

4.             Un cuarto bloque sería la prudencia ante algunas sentencias judiciales donde más que a la forma (medio de dotar de seguridad a los negocios jurídicos) se atiende al formalismo puramente externo (teniendo en cuenta si un apartado está subrayado o en negrita), extremos que nos parecen excesivos porque quien lee el documento muchas veces es el nota- rio y sería el único que percibiría esas diferencias de tipografía (tipografía que normalmente el notario no necesita para diferenciar lo esencial de lo accesorio e informar a las partes de manera que alcancen un conocimiento cabal de sus compromisos). En otras ocasiones asistimos a la necesidad de comprensibilidad real por el otorgante, lo que nos conduce a que no solo el notario debe asegurarse del cabal conocimiento por los otorgantes, sino también de que el propio documento sea inteligible huyendo de expresiones esotéricas y dejando constancia en el mismo de las circunstancias del negocio y advertencias realizadas. El documento puede pasar a ser “defensivo” desde la óptica notarial, garantizando que no existe resquicio para plantear reclamaciones infundadas. No es ajeno a este fenómeno la expansión de la tendencia a trasladar la responsabilidad civil al notario incluso en situaciones en que claramente nada puede hacer porque la legislación no le dota de medio alguno (p.e. el notario sigue sin acceso en línea en tiempo real a la información registral y, sin embargo, ocasionalmente alguna sentencia pretende responsabilizarle de una información registral incorrecta emitida por otro funcionario y cuyo contenido no puede ser comprobado en modo alguno por el notario).

 

5.             Un quinto bloque es el de la tecnología. Algo hemos insinuado ante el fenómeno de “copiar-pegar”. Queremos ir más lejos. La inteligencia artificial, el machine learning, el blockchain, son realidades a las que debemos atender. No solo porque ya se plantean las adquisiciones con criptomonedas (difícilmente podrán calificarse como compras si el medio de pago no es dinero de curso legal), sino porque el notario debe plantearse la necesidad de que las leyes permitan generar algoritmos de decisión. La única experiencia existente hasta la fecha, la redacción de la constitución de sociedades conforme a la Orden del Ministerio de Justicia, arroja unos formularios bastante poco dúctiles (imposibilidad de constancia de los dis- tintos de documentos de identidad de los extranjeros, problemática de las participaciones que se asumen a título distinto del dominio como el usufructo o la nuda propiedad…).

 

6.             El último bloque podría identificarse con la legislación contradictoria o confusa. Durante muchos años algún lobby utilizó la estratagema de introducir, vía enmienda en otras leyes, aspectos que afectaban a funciones de la seguridad jurídica preventiva. Estratagema que el Tribunal Constitucional proscribió para el Senado desde 2011, pero que incluso en 2018 se ha utilizado en el Congreso. Esa sistemática provoca cuerpos legales incoherentes donde lo que se quiere decir, en realidad no se dice, sino que se insinúa. Más grave si cabe es cuando se dictan normas sucesivas como si fueran consecuencia natural unas de otras, encubriendo en realidad un cambio radical de finalidad. Así, la reforma del Catastro de 2004 y el Reglamento notarial de 2007 apostaban claramente por centrar en el Catastro la descripción real de las fincas. Las modificaciones de la Ley Hipotecaria de 2015 resucitan el nunca alcanzado objetivo de coordinación de Registro y Catastro, llegando a extremos antes nunca defendidos como la extensión del principio de legitimación a algunos aspectos de la descripción. Un cambio tal, al no formularse con claridad, conduce a gravísimas dudas en los procesos a aplicar y no es extraño que desde 2015 sean innumerables la Resoluciones de la DGRN que intentan aclarar (rozando a veces quizá una ineludible interpretación contra legem) qué se pretendía en realidad.

Podríamos enumerar un sinfín de otras causas. Mencionemos dos más.

La primera, la derivada de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La Constitución española, en su art. 149.1.8º, señala la competencia exclusiva del Estado en la “ordenación de los registros e instrumentos públicos”. Existía base para entender que los requisitos de los instrumentos públicos y, en especial, los que determinan su acceso a los Registros eran competencia estatal. No ha sido así. El ejercicio de competencias por las Comunidades Autónomas, en especial en urbanismo y vivienda, ha determinado que impongan obligaciones expresas a notarios y registradores que tienen su reflejo en el instrumento público. De esta forma hoy siempre hay especialidades por cada Comunidad Autónoma.

La segunda, el olvido del legislador de la Ley del Notariado. La Ley del Notariado se modifica cuando específicamente se aborda una cuestión notarial. El 21 de septiembre de 2018 el Consejo de Ministros1 informó en primera vuelta el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad que supone la reforma del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Hipotecaria y la del Registro Civil. Como se observa, nada dice de la Ley del Notariado. Es cierto, que deduciremos qué hacer a la vista de la normativa civil, pero con ese argumento tampoco merecería la pena modificar la Ley Hipotecaria y, sin embargo, no se producen respecto de esta norma estos olvidos u omisiones.

Al final, hoy es necesario reflexionar sobre cómo se reflejan en el documento o se preven en el mismo todas estas nuevas necesidades.

Si se contemplan estos bloques desde otra perspectiva, fácilmente se comprende que el notariado ha evolucionado y que su ámbito de control y responsabilidad se ha expandido; que el cliente ha evolucionado y que los consumidores demandan mayor protección y en estos últimos años los vendedores se han concentrado; los propios empleados de la oficina notarial han evolucionado y se les exige un dominio de la tecnología a la par que se les incrementa notablemente el campo de conocimientos que deben dominar. Sería impensable que esa evolución no se plasme en el documento notarial, donde tienen reflejo, en el momento de la verdad, todos los aspectos del negocio.

Por último, deseo transmitir una idea que debería fructificar en los próximos años. A los registros acceden documentos notariales y judiciales. Tradicionalmente el ámbito de la calificación registral de los primeros ha sido amplísimo, con cierta tendencia en los últimos lustros a la hipertrofia, y mucho más acotado en los segundos, donde muchas veces se reduce a comprobación del cumplimiento de aspectos formales o mínimos. Sin embargo, frente a las tradicionales escrituras y actas, la legislación encomien- da ahora a los notarios expedientes que suponen un tertium genus entre la actuación notarial y la judicial. La instancia que, en su caso, debe pronunciarse sobre una eventual incorrección en tales expedientes será la judicial, nunca la registral. Este fenómeno de aparición de un tertium genus en que la calificación registral no parece pertinente no es exclusivo de determinados tipos de documentos, también ciertos apartados del documento son de la exclusiva responsabilidad notarial. Así, en materia de juicio de suficiencia el Tribunal Supremo en tres sentencias de noviembre de 2018 atribuye la competencia exclusiva al notario, correspondiendo al registrador un mero control formal de su constancia por el notario en el documento.

Cambios que nos obligan a reflexionar sobre nuestra actividad y su reflejo en el documento.

Con ánimo de proporcionar un esquema donde poder ir intercalando las distintas modificaciones legislativas y necesidades, proponemos estos formularios, necesariamente iniciales. Agradeceremos toda crítica o pro- puesta de reordenación. En esta materia no puede haber una regla universal, pero sí contribuiría a la información a los consumidores, plantear un orden común para reflejar los controles y el asesoramiento que proporciona el notario.

 

 

Ofrezco estas consideraciones desde la modestia más absoluta. Soy plenamente consciente de la necesidad de un equipo de trabajo corporativo que no ya genere, sino mantenga debidamente actualizados unos formularios mínimos. No es labor para una sola persona.

Aporto el trabajo que he podido realizar. Mi mayor ilusión sería que sirva de germen para una mejora en la técnica de redacción del documento, en su organización. Creo que algunos de los temas apuntados pueden servir de semilla para desarrollos normativos o aplicaciones informáticas (por poner solo un ejemplo, la necesidad de conexión telemática con los Registros civiles para comunicar las escrituras notariales).

Deseo concluir con una advertencia. En nuestra pretensión de dar un esquema o “percha” donde colgar las infinitas aportaciones del notariado a los problemas doctrinales y documentales, nos vemos en ocasiones obligados a citar grandes problemas jurídicos a los que apenas les dedicamos unas líneas. No se puede abarcar todo el abanico de problemas de la teoría o de la práctica. Por ese motivo remitidos frecuentemente a Estudios ulteriores (o anteriores) más centrados en el problema concreto.