El tipo subjetivo de los actos preparatorios delito
En esta obra se analizan algunos de los principales problemas de carácter dogmático y aplicativo que presentan las características subjetivas de los actos preparatorios, tanto de los definidos en la Parte General como en la Parte Especial del Código penal. Se trata de un tema escasamente tratado, pese a la especial relevancia que adquiere la dimensión subjetiva del tipo en la preparación delictiva y el cada vez más amplio ámbito de criminalización de esta clase de conductas. El estudio alcanza, en efecto, a una relación de figuras muy heterogénea, que comprende, junto a la clásica tríada de la conspiración, proposición y provocación para delinquir, las variadas infracciones de preparación terrorista adiestramiento, adoctrinamiento, desplazamiento transnacional, financiación, colaboración, enaltecimiento, y numerosos otros ilícitos: ciberacoso sexual, difusión pública de contenidos destinados a promover delitos sexuales contra menores, posesión de drogas orientada al tráfico, o tenencia de útiles o programas informáticos para atentar contra la intimidad, cometer estafas, daños informáticos o falsedades, por citar solo aquí algunos ejemplos.
En el trabajo se parte del estado de la cuestión en la doctrina española y extranjera y en la jurisprudencia, y se aportan criterios de interpretación dirigidos a hacer posible una aplicación y regulación más razonable y respetuosa con los principios constitucionales de estas categorías delictivas que criminalizan fases tan tempranas del iter criminis, en ocasiones cercanas al mero pensamiento y al ejercicio legítimo de derechos fundamentales.
Abreviaturas 13
I. INTRODUCCIÓN. EN LA FRONTERA DE LA LEGITIMIDAD PENAL 17
II. PRESUPUESTOS 27
1. Concepto y características esenciales del acto preparatorio 27
2. Actos preparatorios vs. resoluciones manifestadas 49
2.1. ¿Normas de flanqueo o resoluciones manifestadas? 54
3. Clases de actos preparatorios 57
3.1. ¿Actos preparatorios de la Parte General vs. actos preparatorios de la Parte Especial? 57
3.1.1. Consideraciones sobre la ubicación sistemática de los actos preparatorios 62
3.2. Actos preparatorios de hecho propio y de hecho ajeno 64
3.2.1. Actos preparatorios de hecho ajeno y participaciones delictivas anticipadas 66
3.3. Actos preparatorios de agente individual y plural 70
3.4. Actos preparatorios determinados e indeterminados 75
4. ¿Resulta legítima la criminalización de los actos preparatorios? 76
4.1. La justificación de su castigo desde las teorías clásicas 78
4.1.1. El abuso de la criminalización de los actos preparatorios como factor desvirtuador del modelo basado en la tesis objetiva 85
a) ¿Es la difusión de los tipos de preparación una consecuencia del principio de protección de bienes jurídicos? 86
4.2. La justificación de la preparación delictiva desde una concepción objetivo-subjetiva o mixta de la antijuridicidad. El modelo de fundamentación compensatorio y el remoteness principle 90
4.2.1. La necesaria excepcionalidad en la punición de la preparación delictiva 96
4.3. La criminalización de los actos preparatorios, la tutela de la esfera privada del ciudadano y el castigo de la nuda intención 100
III. LOS COMPONENTES SUBJETIVOS DE LOS ACTOS PREPARATORIOS 119
1. Aspectos generales 119
2. Elemento subjetivo específico y contenido de injusto en los tipos de preparación. Referencia a la función de los elementos subjetivos adicionales al dolo 125
2.1. ¿Actos preparatorios sin elemento subjetivo específico del injusto? 134
3. Composición y grado de intensidad de la resolución delictiva. La voluntad incondicionada de realización de la acción del delito-fin como elemento imprescindible de los tipos de preparación 139
3.1. ¿Tienen los actos preparatorios de hecho ajeno un tipo subjetivo distinto? 149
3.1.1. La ineptitud del conocimiento de la voluntad de actuar del tercero como sustitutivo de la voluntad directa del preparador referida a la acción 160
3.1.2. Intención trascendente y formas de participación delictiva anticipadas 166
3.2. Actos preparatorios e intención trascendente de carácter eventual 169
3.2.1. Planteamiento 169
3.2.2. La tendencia doctrinal a exigir un grado de intensidad uniforme en los diversos componentes de la resolución delictiva 172
3.2.3. La compatibilidad entre la intención directa referida a la realización de la acción del delito principal y la intención eventual referida a otros componentes del objeto de la resolución delictiva 177
a) Examen de los argumentos contrarios a la aceptación de una intención trascendente eventual 185
a).1. El riesgo de criminalización de conductas “neutras” 185
a).2. La necesaria presencia de un elemento subjetivo del injusto de carácter directo en los tipos de intención 187
a).3. La incompatibilidad con algunas expresiones típicas 190
4. El dolo (en sentido estricto) del preparador. Actos preparatorios y dolo eventual 194
4.1. Algunas conclusiones 204
IV. EL OBJETO DE REFERENCIA DE LOS ACTOS PREPARATORIOS 211
1. El delito-fin como presupuesto de la preparación delictiva 211
2. El delito-fin como hecho típico y antijurídico 216
3. El delito-fin como hecho doloso 218
4. ¿Preparación de delito concreto y determinado? El grado de concreción de la intención trascendente en los actos preparatorios 225
4.1. La exigencia de un plan ejecutivo detallado. El caso de la conspiración (art. 17.1 CP) y del autoadoctrinamiento terrorista (art. 575.2 CP) 229
4.2. Supuestos que permiten cierto margen de indefinición en el plan delictivo. Los ejemplos de la proposición (art. 17.2 CP) y del ciberacoso sexual a menores de dieciséis años (art. 183.1 CP) 231
4.3. Actos preparatorios de referente relativamente indeterminado. Especial referencia a la posesión de drogas ordenada al tráfico (art. 368 CP), financiación (art. 576 CP), captación (art. 577.2 CP) y enaltecimiento (art. 578 CP) terroristas 237
4.3.1. ¿Criminalización de una preparación para delinquir en abstracto? 240
4.3.2. Tipos de preparación de referente relativamente indeterminado, intención trascendente y limitación del injusto 242
4.3.3. Justificación de su naturaleza preparatoria y delimitación frente a los tipos autónomos de bien jurídico colectivo 248
a) La modalidad de pena, dependiente o autónoma, como criterio delimitador de la naturaleza del delito y del alcance del objeto de referencia de los actos preparatorios: algunas matizaciones 263
4.3.4. Consecuencias del reconocimiento de esta categoría en materia concursal 268
V. ACTOS PREPARATORIOS E IMPRUDENCIA 277
1. Inviabilidad conceptual de los actos preparatorios imprudentes 277
2. El castigo de la pre-ejecución delictiva imprudente 283
2.1. Valoración político-criminal 283
2.2. Estado de la cuestión en el derecho vigente. ¿Se castiga en el Código penal el favorecimiento imprudente de delitos cuya ejecución no se ha llegado a iniciar? 288
2.2.1. El delito de colaboración terrorista imprudente (art. 577.3 CP) 288
2.2.2. El delito de financiación del terrorismo imprudente (art. 576.4 CP) 294
2.2.3. ¿Otros supuestos (encubiertos) de anticipación extrema de la tutela penal? La provocación para delinquir (art. 18 CP), el enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP), la posesión de instrumentos para cometer estafas (art. 249.2 a] CP) o falsedades (art. 400 CP) y la difusión pública de contenidos destinados a promover delitos sexuales contra menores (art. 189 bis CP) 299
2.2.4. Actos preparatorios, error de tipo y ausencia de específico elemento subjetivo del injusto 313
2.3. La actuación del agente provocador 319
VI. ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA CITADA 323
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 323
TRIBUNAL SUPREMO 323
AUDIENCIA NACIONAL 326
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA 326
AUDIENCIAS PROVINCIALES 326
BUNDESGERICHTSHOF (TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMÁN) 327
VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA 329
ALBERTO ALONSO RIMO Licenciado en Derecho por la Universidad de Valencia (UV) y premio extraordinario de licenciatura (1993), doctor en Derecho por la misma Universidad y premio extraordinario de doctorado (2000), ha ejercido la docencia y la investigación desde 1993 en la UV, desde 2002 hasta la fecha como Profesor titular de Universidad del Departamento de Derecho penal y asimismo como investigador en el Instituto Universitario de investigación en Criminología y Ciencias penales de la UV.
