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Introducción: del expediente de regulación de empleo a la medida de despido colectivo: una reforma controvertida

1. DEL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO AL DESPIDO COLECTIVO

La normativa fruto de la reforma laboral ha mantenido su vigencia en dos importantes crisis. Durante la primera, iniciada en el 2008 y concluida en las postrimerías del 2013, los antes denominados expedientes de regulación de empleo dejaron de ser un instrumento singular para resolver situaciones concretas de dificultades de calado para convertirse no sólo en protagonistas de primera página en los medios de comunicación, sino también en un recurso ordinario en el mundo empresarial. En el segundo periodo de la crisis, iniciada a finales del primer trimestre del 2020 propiciada por el COVID-19, la destrucción de empleo ha sido también importante, pero se han adaptado soluciones normativas diversas para evitar que sea el despido y la extinción de contratos el mecanismo protagonista de las soluciones empresariales.

La actual normativa que rige el expediente de regulación de empleo, o mejor expresado, el procedimiento de despido colectivo1), es esencialmente resultado del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, convalidado aun cuando con algunas modificaciones por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modificado con una celeridad inusual por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Mediante esta última norma se corrigieron, entre otros aspectos, ciertas disfunciones producidas en el ámbito de la construcción de la representación de la parte social por las lagunas y contradicciones que surgían de las regulaciones legal y reglamentaria vigentes y se introducen ciertos cambios en la normativa procesal «a fin de evitar la litigiosidad y la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social, y cumplir con el principio de celeridad consagrado legalmente y propiciar una mayor seguridad jurídica» –Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 11/2013–.

La modificación en la normativa sobre las medidas de despido colectivo fue la de mayor calado de las diversas modificaciones2) que han venido recayendo sobre los artículos del Estatuto de los Trabajadores que rigen esta materia, avanzando en un proceso de no escondida «liberalización» de esta materia. La reforma del 2012, articulada primero a través del Real Decreto Ley 3/20123) «actúan materialmente flexibilizando la entrada y la salida del mercado de trabajo (contratación y extinción), más la segunda (facilitación de los despidos y abaratamiento de sus costes) que la primera»4).

La normativa vigente se construyó sobre la base de una premisa ya esbozada por otras reformas con anterioridad, el modelo de relaciones laborales español como agente coadyuvante de la crisis: «La crisis económica ha puesto en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral español. Los problemas del mercado de trabajo, lejos de ser coyunturales, son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura, que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos. Las cifras expuestas ponen de manifiesto que las reformas laborales realizadas en los últimos años, aún bienintencionadas y orientadas en la buena dirección, han sido reformas fallidas»5). En realidad, este enjuiciamiento no era nuevo, ya estaba presente en la reforma realizada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo6). La sorprendente personalización de la culpa de la crisis de empleo en el anterior modelo de relaciones laborales, no ya en las variables económicas o en otras razones.

1.1. SIGNIFICADO DE LA REFORMA DEL 2012

Si la modificación del año 1994 permitió al empresario extinguir las relaciones laborales sin necesidad de acudir al previo control administrativo en los casos de que el número de operarios afectados no sobrepasará los límites del artículo 51, dando más juego a las extinciones ex artículo 52 a) ET7), las posteriores reformas reducirían el ámbito del artículo 51 ET, al ceñir su ámbito a situaciones de afectación de cifras de trabajadores más exigentes, flexibilizando, además, las causas que justificarían el acceso a este procedimiento. Último peldaño en el cúmulo de reformas operadas sobre el expediente de regulación de empleo, la reforma del 20128) supuso un giro radical en un aspecto esencial: la Autoridad Laboral pierde su papel decisorio y ese tal vez sea el aspecto más destacable de la reforma9), junto con la reforma del régimen causal.

La Autoridad Laboral tan solo controla el cumplimiento de las obligaciones de negociación y documentales en los expedientes de crisis y constata la existencia de fuerza mayor. No dirime si en los supuestos de causas económicas, organizativas, técnicas o productivas, concurre o no la motivación pertinente, a fin de resolver favorable o desfavorablemente la solicitud empresarial. Pasamos del «despido propuesta»10) al despido ejecutivo por decisión empresarial, sometido tan solo al control jurisdiccional en el orden social. Para justificar tal giro normativo, el RDL 3/2012 y la Ley que lo convalida «parten de un diagnóstico crítico sobre el sistema extintivo anterior (…) que cabría de calificar de lento, burocrático y que propiciaba que la certeza o no de la bondad de la medida empresarial se dilatase tanto en el tiempo que, en demasiadas ocasiones, resultaba ineficaz y distorsionador»11), considerando que «(…) desde el comienzo de la crisis, la rigidez del despido colectivo había dificultado en gran medida la adaptación mediante su restructuración de las empresas a las circunstancias actuales en las que se ven forzadas a desenvolverse…»12), e imputando al requisito de aprobación por la Autoridad Laboral ser «un serio obstáculo a la necesaria rapidez con que han de acometerse las reestructuraciones empresariales en tiempo de crisis económica»13).

Si la modificación operada en 1994, en palabras del Tribunal Supremo, «flexibiliza»14) la intervención de la Autoridad Laboral prevista en la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores, las sucesivas reformas han modificado otros aspectos regulatorios –régimen causal, procedimiento, plazos–, hasta llegar al régimen actual, en el que el papel de la Autoridad Laboral queda completamente transformado. Las modificaciones estaban guiadas por dos objetivos claros. El primero, simplificar y acelerar15) los trámites en un proceso tan conflictivo como el que derivaba de un expediente de regulación de empleo16). El segundo, reducir la discrecionalidad judicial17), ahondando en la línea planteada en este sentido por la reforma del 201018). Pero bajo todo ello, yace un propósito indisimulado: favorecer el acuerdo en el transcurso del período de consultas a través de la aparente facilitación de los mecanismos y causas despido e, incluso, abaratarlo19), dificultando el pago de indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de las legalmente previstas, opción propiciada por el sistema de aprobación anterior20), acabando con esa teatralmente denominada «ósmosis perversa donde se ve como corriente que los despidos objetivos tenga como norma de referencia los 45 días»21). Expresado con crudeza: el convencimiento de los representantes de los trabajadores de la inutilidad de su resistencia favorece el acuerdo22); «el debilitamiento sustancial de la posición negociadora de la representación de los trabajadores en el período de consultas»23). Las referencias de la Exposición de Motivos son claras24).

Esta posición legislativa fue reforzada y respaldada por la opinión de un sector de la doctrina, para el cual «resultaba convicción común de la práctica de todos los operadores jurídicos que el sistema extintivo del contrato de trabajo, especialmente por lo que se refería a las extinciones por causas empresariales, resultaba absolutamente inapropiado para acompañar la salida de la crisis y para la instauración y el mantenimiento de un crecimiento sostenido de empleo estable»25). Se trata, como se anota, aplaudiendo los cambios que conllevó la reforma, de «conseguir una regulación jurídica caracterizada por su completa adaptación a la realidad socioeconómica a la que sirve», entendida ésta como un marco instado por la necesidad de flexibilidad y por los requerimientos de la competitividad, lo que implica abandonar «regulaciones rígidas y obsoletas que impiden efectuar, en tiempo real y a costes razonables, los ajustes que resulten necesarios por las exigencias de un mercado cada vez más globalizado y exigente»26). Se eliminó la intervención homologadora de una instancia, la Autoridad Laboral, que «había perdido mucho sentido, en cuanto había devenido no un acto discrecional, sino un control de legalidad»27), acercándonos con esta medida a la regulación de los restantes países de la Unión Europea28). Se consideró que el sistema de relaciones laborales anterior no era de utilidad a la finalidad de un «nuevo modelo productivo basado en la innovación y el desarrollo en las nuevas tecnologías», solo articulable a través de empresas competitivas. Competitividad que exige «estructuras ágiles modernas alejadas de regulaciones rígidas y obsoletas que impidan efectuar, en tiempo real y a costes razonables, los ajustes que resulten necesarios por las exigencias de un mercado cada vez más globalizado y exigente»29).

En suma, la reforma y sus cambios como instrumento de pretendida «modernización» del Derecho del Trabajo, de adaptación a las exigencias de los nuevos tiempos, «de incentivar la flexibilidad interna de la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo»30). La elección de un Gobierno de tinte progresista relanza el debate acerca de la bondad de la legislación resultado de la reforma laboral del 2012. Los medios y teóricos inclinados al modelo que implanta la reforma laboral defienden el mismo sobre la base de postulados de presunta eficacia de ésta para el mantenimiento del sistema productivo y la creación de empleo31).

Pero el respaldo a la reforma del 2012 no fue unánime. Así, se afirma, críticamente, que estamos ante una «mutación en la concepción de despido colectivo», «que supone la toma de partido normativo por una de las partes», lo que «se traduce en el plano práctico en una mayor facilidad para aplicar el despido colectivo por las empresas»32), en la degradación de la posición de la representación de los trabajadores en la negociación del despido y el consiguiente robustecimiento de la posición empresarial33). Para este otro sector, la razón del giro radical de la reforma radica en la «exorbitante valoración del componente jurídico-laboral»34), en su influencia sobre el mercado de trabajo, y, en concreto, sobre la creación de empleo. Se ha culpabilizado de forma improbada al Derecho del Trabajo de la situación de desempleo que tiene la sociedad española35), y, por ello, se ha decidido actuar sobre aquél, reduciendo los costes del despido –aminorando la indemnización por despido improcedente y eliminando los salarios de tramitación–, y, aliviando lo que se considera «rigidez de salida». Se desarma un proceso sujeto a una autorización administrativa dotado de un régimen causal que genera desconfianza e incertidumbre al empresario frente la decisión judicial36). Para este sector de la doctrina, los hechos, el no descenso de los niveles de paro sino su aumento37), a pesar de las sucesivas reformas liberalizadoras, demuestran no sólo el fracaso de la reforma sino también la simplicidad de los análisis en que se basan las teorizaciones que la sustentan y justifican38). En suma, se ha procedido al desequilibrio de «las relaciones de trabajo en claro detrimento de los trabajadores y de sus organizaciones»39). Al igual, que en el ámbito contrario, la elección de un Gobierno de sesgo progresista, abriendo la posibilidad de la derogación de la reforma laboral o de alguno de sus aspectos, también posicionó en la defensa de esta posición «antireforma»40). Igualmente, desde posiciones diversas se han analizado las negativas consecuencias de la reforma laboral en el propio núcleo de sus planteamientos, reseñando sus carencias y falta de efectividad en cuanto a sus propósitos: mantenimiento y creación de empleo41).