Modernización del contrato de servicios
Pese a la indudable importancia económica del contrato de servicios, en nuestro país, en pleno siglo XXI, este contrato sigue siendo todavía el tipo contractual más huérfano de regulación, cuestión la cual ya de por sí debe llevar a una reflexión profunda sobre los aspectos más importante de su necesitada actualización normativa.
En la presente obra se estudian los aspectos teóricos y prácticos y se analizan críticamente las claves de bóveda del tipo básico del contrato de servicios. También se consideran algunos aspectos de la modernización del contrato de servicios en el marco del Derecho comparado. Finalmente, también se estudian con profusión y detalle los servicios en particular, en especial los servicios profesionales, los servicios de información, asesoramiento y diseño, los servicios financieros, los servicios de internet, compras e intermediación en línea, los servicios turísticos y los servicios sanitarios. Con este volumen el lector podrá disfrutar de una amplia visión de los aspectos teóricos y prácticos más destacados del tipo básico del contrato de servicios, así como profundizar en las modalidades de servicios más importantes de la realidad socio-económica.
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Presentación 21
Francisco José Infante Ruiz
Francisco Oliva Blázquez
Abreviaturas 23
PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SERVICIOS
Capítulo 1
Propuestas de modernización del contrato de servicios
Judith Solé Resina
1. Concepto de contrato de servicios en el código civil español 35
1.1. Unidad o dualidad contractual 36
1.2. El objeto de la obligación de hacer: obligaciones de medios o de actividad y obligaciones de resultado 39
1.3. Especificidades propias de la prestación de un servicio y la ejecución de una obra 45
1.4. Onerosidad o gratuidad del contrato 46
2. Delimitación del contrato de servicios 47
2.1. El criterio definitorio del contrato laboral 47
2.2. Distinción con el contrato de mandato 50
3. Propuestas de modernización del CC 52
3.1. El Proyecto de Ley 121/000043 de 1994, por el que se modifica la regulación del Código Civil sobre los contratos de servicios y de obras 52
3.2. La Proposición de Ley de Reforma del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios de 2009 53
3.3. La Propuesta de regulación de los contratos de servicios de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación (2011-2012) 53
3.4. La propuesta de Código Mercantil de la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación (2013) 55
3.5. La Propuesta de algunos profesores de la Asociación de Profesores de Derecho Civil 56
4. Conclusiones 57
Capítulo 2
Modernización de los contratos de servicios: un análisis crítico del DCFR
María Paz García Rubio
1. Introducción 59
2. Los contratos de servicios en el DCFR. Sistemática, concepto y modalidades 62
3. Partes y contenido del contrato 67
4. Los contratos de servicios como contratos relacionales 74
5. Modificación y desistimiento 82
6. Subtipos de contratos de servicios reguladas en el DCFR ¿Por qué estos y no otros? 90
7. Crítica a la regulación de los contratos de servicios en el DCFR 93
Capítulo 3
El contrato de servicios en siglo XXI: política legal y (re)codificación
Francisco José Infante Ruiz
1. Introducción 99
2. Importancia económica de los contratos de servicios y deficiencia de su regulación positiva 100
3. Sectores y materiales jurídicos para una (re)codificación 107
3.1. El arrastre histórico de una codificación incompleta 107
3.1.1. Visión panorámica de algunos ordenamientos 107
3.1.2. Visión panorámica del Código Civil 113
3.2. Presencia inconexa del tipo “servicios” en otras leyes 116
3.2.1. Falta de coherencia en las referencias legales al consumidor adquirente de servicios 116
3.2.2. Insustancialidad (contractual) de los servicios considerados en el ámbito de la “sociedad de la información y el conocimiento” para el tipo básico de contrato 121
3.2.3. El nuevo modelo de los contratos de suministros de contenidos y servicios digitales 124
3.2.4. Las regulaciones sectoriales de servicios quedan fuera del tipo básico 127
3.3. Antecedentes legales para una regulación del tipo básico de contrato de servicios 128
3.3.1. Visión panorámica 128
3.3.2. Propuesta de la Comisión General de Codificación de reforma del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios y de obra: Proyecto de Ley (1994) 129
3.3.3. Propuesta de la Comisión General de Codificación de reforma del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios (2011) 131
3.3.4. Anteproyecto de Ley del Código mercantil (CM 30/05/2014) 133
3.3.5. Perspectivas de política legal 133
4. Breve reseña sobre desarrollo contemporáneo del contrato de servicios en el derecho contractual europeo 135
5. Conclusiones 139
Capítulo 4
El desistimiento en los contratos de servicios
María Teresa Álvarez Moreno
1. Premisa 145
2. Ámbito Objetivo: Contratos de Servicios y de Obras 146
3. La regulación en el CC del desistimiento en los contratos de servicios 148
3.1. Contratos de tracto único o sucesivo 149
3.2. Duración del contrato 149
3.3. Las relaciones de servicio intuitu personae 151
4. El desistimiento en los contratos con consumidores 151
4.1. El desistimiento unilateral como cláusula abusiva 152
4.2. Desistimiento de origen contractual 153
4.3. El desistimiento en los contratos de servicios a distancia y fuera de establecimiento 154
4.3.1. Ámbito de aplicación de la norma y exclusiones 154
4.3.2. Aspectos destacables de la regulación del derecho de desistimiento 158
4.3.2.1. Plazo para desistir 158
4.3.2.2. Efectos del desistimiento 160
A. En los contratos de tracto único 161
B. En contratos de tracto sucesivo: Contratos de suministro 162
C. En los contratos mixtos 166
4.3.2.3. Excepciones al derecho de desistimiento 167
Capítulo 5
Las expectativas razonables en los contratos de servicios bajo condiciones generales
Teresa Hualde Manso
1. Introducción 171
2. Nacimiento y evolución de la teoría de las expectativas razonables 172
2.1. Génesis de la teoría 172
2.2. Recepción de la teoría en la jurisprudencia americana 175
2.3. Las expectativas razonables en el Restatement on Consumer Contract Law 176
3. Las expectativas razonables en el derecho francés 178
3.1. La reforma de 2016-2018 del Code francés 178
3.2. La coordinación entre la interpretación razonable y la prevalencia de la interpretación contra el redactor 180
4. La apreciación de la razonabilidad/legitimidad de una expectativa 181
4.1. La perspectiva abstracta 181
4.2. Los elementos para la apreciación de la razonabilidad 183
5. Objeciones y críticas a la doctrina de las expectativas razonables 186
6. La interpretación de ambigüedades a través de las expectativas razonables y la regla contra proferentem 189
7. Conclusiones 191
Capítulo 6
Derecho aplicable al contrato internacional de servicios en España: el reglamento “Roma I”
Silvia Vilar González
1. Introducción 193
2. El contrato de servicios con elemento de extranjería 194
3. Régimen jurídico de la contratación internacional en España 197
4. El Reglamento “Roma I” sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales 199
4.1. La autonomía de la voluntad de las partes 201
4.2. Ley aplicable en ausencia de elección 203
4.3. Especialidades en materia de consumo 205
4.4. Especialidades en materia de transporte 209
4.5. Alcance del derecho aplicable al contrato 211
5. Conclusiones 215
SEGUNDA PARTE
DERECHO COMPARADO
Capítulo 7
Contracts for the provision of a service in Portugal
Nuno Manuel Pinto Oliveira
1. Introduction – from the civil code of 1867 to the Civil Code of 1966 219
2. Contracts for the provision of a service under the Civil Code of 1966 222
3. The legal definition of contracts for the provision of a service 228
4. The legal discipline of contracts for the provision of a service 231
5. Examples of the interaction of regimes 234
6. The advantages and disadvantages of a flexible system 237
Capítulo 8
El contrato de servicios en el derecho francés
Hélène Boucard
1. La ambigüedad de la noción de contrato de prestación de servicio 245
1.1. El contrato de servicio entendido como un (tipo o) género 246
1.2. El contrato de servicio entendido como familia… o como entre-deux 250
2. La heterogeneidad de regímenes del contrato de prestación de servicio 253
2.1. El régimen del contrato de servicio entendido como un (tipo o) género 253
2.2. El régimen del contrato de servicio entendido como familia… o como entre-deux 254
Capítulo 9
La elección de la ley inglesa en los contratos bancarios y financieros tras el Brexit
Matthias Lehmann
1. Razones de la popularidad de la ley inglesa 261
1.1. La calidad del derecho sustancial 261
1.2. La reputación de los tribunales británicos 262
1.3. La interpretación y aplicación literal de los términos contractuales 263
1.4. Otros factores 263
2. La amenaza del Brexit 265
2.1. La limitación del acceso de las empresas británicas al Mercado Único 266
2.2. La complicación del reconocimiento y de la ejecución de sentencias británicas 266
2.3. La imposición del derecho de los Estados miembros a los servicios financieros importados en la Unión 267
2.4. Reacciones de la industria 269
3. Respuestas europeas 269
3.1. Nuevos tribunales de comercio internacional 269
3.2. Adaptación del derecho nacional 271
3.3. El Código mercantil europeo 271
4. Conclusión 273
Capítulo 10
La prestación de servicio y la realización del interés del acreedor —Los conceptos de medios y de resultado—
Higina Castelo
1. Introducción 275
2. El “contrato de prestación de servicio” en el ordenamiento jurídico portugués 276
2.1. Alcance del concepto 276
2.2. La obligación de proporcionar cierto resultado del trabajo – significado 278
2.2.1. Significado de la “obligación de resultado” en la clasificación de Demogue 279
2.2.2. Medios y resultados – significado y relevancia 280
2.2.3. El “resultado” en el artículo 1154 del CC portugués 283
3. Francia: del “louage d’ouvrage” al “contrat d’entreprise” y al “contrat de prestation de service” 283
4. El “arrendamiento de obras y servicios” en España 286
5. El “Dienstvertrag” en Alemania 289
6. El contrato de servicios en el Code des obligations suizo 291
7. Los contratos de servicios en el Codice civile italiano 292
8. Los contratos de servicios en el DCFR 293
9. Algunas conclusiones 296
TERCERA PARTE
CONTRATOS DE SERVICIOS EN PARTICULAR
Capítulo 11
La defectuosa prestación del servicio jurídico por parte de los abogados: criterios de determinación de la indemnización por pérdida de oportunidad procesal
Francisco Oliva Blázquez
1. La indemnización de la pérdida de oportunidad procesal: consideraciones introductorias 303
2. La pérdida de oportunidad: concepto y perspectivas 307
3. La pérdida de oportunidad procesal: criterios de determinación de la indemnización 310
3.1. La pérdida del derecho a obtener la tutela judicial efectiva como daño moral 310
3.2. La determinación del daño patrimonial a través del “juicio de prosperabilidad” 313
3.3. La compatibilidad del daño moral y el daño patrimonial por pérdida de oportunidad procesal 318
4. Conclusiones 319
Capítulo 12
Sobre la falta de información del precio en los contratos de servicios profesionales de abogados con consumidores
Juan Pablo Pérez Velázquez
1. Planteamiento 321
2. La regulación del control de transparencia y de abusividad en la Directiva 93/13/CEE y en las Leyes de Condiciones Generales de la Contratación y de Consumidores y Usuarios 323
3. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia y de abusividad 328
4. Precisiones terminológicas 334
5. El control de transparencia en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva (Segovia) de 14 de mayo de 2019 335
5.1. Antecedentes fácticos 335
5.2. Cláusula declarada abusiva por no superar el control de transparencia 336
6. El control de transparencia y de abusividad en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020 341
6.1. Antecedentes fácticos 341
6.2. Conducta no transparente que no constituye abusividad 342
Capítulo 13
La prestación del servicio notarial
Manuel Antonio Seda Hermosín
1. Notario y función notarial 347
1.1. Delimitación conceptual 347
1.2. Fundamento 348
1.3. Caracteres de la función notarial 349
2. ¿Existe realmente contrato entre notario y cliente? 350
3. ¿Contrato de obra o contrato de servicios? 352
4. Consentimiento del contrato: oferta y aceptación del contrato 353
4.1. Oferta 353
4.2. Aceptación 356
5. Objeto del contrato 358
5.1. Examen previo de antecedentes y expedientes 358
5.2. Deber de asesoramiento e imparcialidad 359
5.3. Control de legalidad 360
5.4. Secreto profesional 362
5.4.1. Secreto profesional mientras se está prestando la función notarial 362
5.4.2. Secreto del protocolo como resultado de la función prestada 362
6. Causa del contrato 364
7. Responsabilidad del notario 365
7.1. Responsabilidad administrativa o disciplinaria 365
7.2. Responsabilidad civil 366
7.3. Responsabilidad penal 367
Capítulo 14
El rol del notario en el control de transparencia material de las condiciones generales de la contratación
Davinia Cadenas Osuna
1. Introducción 369
2. Control de transparencia de las condiciones generales de la contratación 373
3. El rol del notario en el control de transparencia material 381
4. Consecuencias de la falta de transparencia material de las condiciones generales de la contratación 386
Capítulo 15
El contrato de servicio de información y asesoramiento
Amanda Kalil
1. Planteamiento 393
2. Contenido del tipo contractual 394
3. Diferenciación de otros contratos 398
3.1. El contrato servicios de abogados 398
3.2. Asesor financiero 400
4. Obligaciones del asesor 401
5. Conformidad del servicio 403
6. Responsabilidad del prestador del servicio 410
6.1. Presunción de nexo causal 410
6.2. Limitación de responsabilidad 412
7. Conclusiones 413
Capítulo 16
El contrato de diseño en el DCFR desde una perspectiva crítica
Andrés Marín Salmerón
1. Preliminar 415
2. Regulación 416
2.1. Concepto de contrato de diseño y ámbito de aplicación 416
2.2. Deber precontractual de advertencia 420
2.3. Obligación de competencia y diligencia 422
2.4. Conformidad 425
2.5. Entrega del diseño 427
2.6. Documentación 430
2.7. Limitación de la responsabilidad 431
3. Conclusión 433
Capítulo 17
Transparencia algorítmica y servicios financieros
Javier Domínguez Romero
1. Planteamiento 437
2. ¿Por qué es necesaria la transparencia en el campo de la IA? 439
2.1. En el estado evolutivo de la IA 439
2.2. En la toma de decisiones algorítmicas 443
3. Luces y sombras del uso de la IA en los servicios financieros 446
4. Obligación legal de transparencia en las decisiones automatizadas de concesión crediticia 449
5. Reflexiones finales 454
Capítulo 18
Las entidades bancarias como servicer o prestadores de servicios en las operaciones de cesión de créditos a fondos de titulización
Rocío Diéguez Oliva
1. Introducción 457
2. Aspectos generales de la cesión de créditos en derecho español. Ausencia del deudor cedido. Conocimiento/consentimiento/notificación 458
3. La calificación jurídica de la relación cliente-banco(cedente)-fondo de titulización (cesionario) 463
Capítulo 19
Compra de billetes aéreos por internet
Mª Eugenia Serrano Chamorro
1. Introducción general en materia de compras turísticas on line 479
1.1. Datos estadísticos del uso de las compras on line 482
1.2. Diferencias entre una agencia de viajes en línea y un metabuscador de vuelos 484
2. Transporte aéreo 485
3. El viajero como consumidor 487
3.1. Información clara en la compra del billete 488
4. La responsabilidad de las compañías aéreas 488
4.1. Overbooking 489
4.2. Cancelación 489
5. Especial referencia a la cancelación de los vuelos 489
5.1. La cancelación conlleva una serie de derechos a los pasajeros 492
5.2. Se conceden una serie de obligaciones 495
6. Posición jurisprudencial 496
7. Conclusiones 499
Capítulo 20
The role of online intermediation platforms in service procurement
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez
1. Introduction to the collaborative economy 501
2. Online intermediation platforms 503
3. Conflict over the role of platforms in service procurement: intermediary or provider of the underlying service? Criteria of the European Commission 507
4. The Uber case 511
5. What happens in the tourist accommodation sector? Concerning the Ruling of the Court of Justice of the European Union of 19 December 2019 in the Airbnb case 513
6. The responsibility of platforms to consumers and business users: a reality that demands new regulatory responses 519
7. Regulatory Response for Business Users of Online Intermediation Services: Regulation (EU) 2019/1150 521
Capítulo 21
El derecho de cancelación (desistimiento) del usuario en la reserva de alojamientos turísticos que no forman parte de un viaje combinado
Antonio Gálvez Criado
1. La función preventiva del derecho de desistimiento del usuario del servicio y su relación con los remedios generales en estos casos 529
2. La razonable interpretación de la voluntad de los contratantes en relación a reservas, anticipos, cancelaciones y penalizaciones 533
3. La falta de ocupación efectiva del alojamiento sin motivo como posible manifestación de una voluntad tácita de renuncia 538
4. El control de la legislación de consumo sobre los pactos acerca de reservas, anticipos y cancelaciones. En particular, los límites de las penalizaciones pactadas 541
5. La razonable intervención del legislador autonómico en la ordenación de las reservas, los anticipos y el régimen de las cancelaciones: la abstención como regla 546
6. Conclusiones 550
Capítulo 22
Últimas novedades legislativas en la regulación contractual de los servicios turísticos: los servicios de viaje vinculados
Eduardo Sánchez Álvarez
1. Introducción 553
2. Regulación recientemente introducida y sus principios rectores: Directiva (UE) 2015/2302, de 25 de noviembre, y Real Decreto-Ley 23/2018, de 21 de diciembre 558
3. Análisis de la figura de los “servicios de viaje vinculados” y su régimen jurídico 564
3.1. Previsiones comunes a todas las modalidades de servicios turísticos que se regulan 566
3.2. Previsiones específicas relativas a la concreta figura de los servicios de viaje vinculados 566
4. Ideas reseñables a resultas de la normación implementada 569
4.1. Imperatividad de la normativa 569
4.2. Uniformización jurídico-normativa 570
4.3. Responsabilidad por la ejecución 571
4.4. Reforzamiento de derechos y garantías 571
4.5. Erogación competencial y afectación al principio de uniformidad 572
4.6. Problemas orbitando al empresario turístico 572
4.7. No cubrición de todo el espectro material posible 573
5. Apunte Conclusivo 574
Capítulo 23
La responsabilidad civil en la prestación de servicios sanitarios: algunas notas sobre la aplicación del art. 148 TRLGDCU
Reyes Sánchez Lería
1. Introducción 579
2. Cuestiones generales y diferencias fundamentales entre los regímenes de responsabilidad contenidos en el TRLGDCU 582
3. La responsabilidad por los daños causados en la prestación de servicios 585
4. La aplicación del art. 148 TRLGDCU a los servicios sanitarios 588
4.1. Supuestos de aplicación y fundamentación jurídica 591
5. Conclusiones 600
Capítulo 24
Robots y responsabilidad civil: ¿se encuentra nuestro ordenamiento jurídico preparado para dar respuesta a los nuevos retos que estos entes plantean?
Arantzazu Vicandi Martínez
1. Introducción 603
2. ¿Qué debemos entender por “robot”? 606
3. El acto médico y la robótica 608
4. La naturaleza de las obligaciones asumidas por el robot médico: medios u obligaciones 614
5. Régimen de responsabilidad civil de los distintos agentes intervinientes en la robótica médica 619
6. Conclusiones 626
Capítulo 25
El encargado del tratamiento de datos personales en el ámbito de la contratación de servicios
Sara Lorenzo Cabrera
1. Planteamiento 631
2. La relación jurídica de encargo del tratamiento de datos personales 632
3. Modalidades de encargo del tratamiento de datos en función de su origen 633
4. Los elementos estructurales de la relación jurídica de encargo 639
4.1. Los sujetos: el responsable y el encargado 639
4.2. El objeto: el tratamiento de datos personales 644
4.3. El contenido: derechos y obligaciones del responsable y del encargado 647
5. Conclusiones 652
Capítulo 26
El contrato predoctoral, ¿es un contrato de servicios o de obra?
Irene Aznar Sánchez-Parodi
1. Cuestiones previas 655
2. El contrato predoctoral 660
2.1. Objeto del contrato 660
2.2. Calificación jurídica del contrato 665
2.2.1. El contrato predoctoral, ¿podría calificarse como un contrato de servicios o, en su caso, como un contrato de obra? 665
2.2.2. Ciertas similitudes entre el contrato predoctoral y el contrato de obra 668
2.2.3. Reflexiones finales 670
3. Conclusiones 672
Directores:
Francisco Oliva Blázquez, Profesor titular de Universidad de Derecho Civil, en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
Francisco José Infante Ruiz, Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla
Coordinadora:
Amanda Kalil, Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Civil , Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla. Abogada de Extranjería
