Introducción
¡Un barco con toneladas de productos químicos se hunde en Sri Lanka! Este fue el titular de todos los periódicos en el mundo durante el mes de junio del año 2021, luego que aconteciera en las costas de ese país asiático, la mayor tragedia medio ambiental marina del último tiempo. El recientemente construido MV X-Press Pearl, un buque portacontenedores matriculado en Singapur, y botado al mar en febrero de 2021, ardió por más de trece días causando un desastre ambiental de tal envergadura, que hasta la fecha en que hemos culminado el presente trabajo, todavía se intenta determinar la magnitud del daño causado. Se ha estimado que al menos, el naufragio de dicha nave dejó un rastro de varias toneladas de gránulos de plásticos de la industria del embalaje, diseminadas por 80 kilómetros del litoral de la isla, esto sin concluir, por ahora, sobre el impacto causado por el vertimiento de otras sustancias nocivas y peligrosas, incluyendo el petróleo del buque.
La triste postal de un buque hundiéndose en las profundidades del océano no conmueve precisamente por la pérdida de una obra del ingenio humano, sino que aqueja por el inestimable deterioro del ecosistema en que dicha nave sucumbe. Es en este sentido que la conducta humana, dolosa u omisiva, impacta en la conciencia colectiva. Sumado a lo anterior, inquieta igualmente el actual contexto jurídico en que se desenvuelve la contaminación marina, precisamente por la abultada cantidad de instrumentos normativos nacionales e internacionales que intentan regular esta compleja materia, y que muchas veces no son absolutamente eficaces para combatir la polución en el mar.
Frente a este exordio, la presente obra titulada “El Régimen Jurídico de la Contaminación Marina por la Operación Normal de Buques”, representa un esfuerzo metodológico y sistemático, esencialmente innovador, que estudia, analiza, conceptualiza y a su vez, critica el estado actual de la institucionalidad medio ambiental marina. A lo largo de sus pasajes, no solo son expuestas las fuentes materiales y formales concernientes a la polución del mar por la actividad naviera, sino que pretende un cometido un poco más ambicioso, correspondiente a la construcción y cristalización de una novísima micro-disciplina jurídica: el Derecho Marítimo Ambiental.
El Derecho Marítimo Ambiental, hasta hoy, no existe con un expreso reconocimiento en la comunidad jurídica ni en la academia. No obstante, en los distintos capítulos de esta obra, se plantean los fundamentos y argumentos necesarios para buscar su efectiva validación. Para ello, nos basaremos preferentemente en la metodología jurídica epistemológica, analizando cómo surge la disciplina del Derecho Marítimo Ambiental con ocasión de la contaminación marina por la operación normal de buques. Aquí es donde se plantea la ciencia jurídica (ius) como antecedente para ofrecer una más coherente y racional interpretación y aplicación del Derecho vigente (lex) en el combate de la contaminación marina proveniente de la actividad naviera.
La idea de sistema en el Derecho, al aplicarlo a una disciplina jurídica específica, proporciona unidad, coherencia y es un invaluable auxiliar para la interpretación y aplicación del Derecho vigente. Por esta razón, la metodología jurídica empleada para alcanzar nuestro propósito, es el sistema de los “núcleos dogmáticos”, por cumplir dos funciones elementales para este cometido: en primer lugar, tiene una función de alta coherencia, ordenando los materiales jurídicos, diseccionándolos, para facilitar esa interpretación y aplicación del Derecho, colmando las lagunas jurídicas que pudieren existir y, a su turno, otorgando plenitud a la micro-disciplina en comento. En segundo lugar, cumple una función de unidad, y reduce el riesgo de rompimiento o desconexión de una disciplina, ya que es en este punto donde radica, precisamente, su autonomía.
En virtud de lo planteado, y en directa relación con el método utilizado, la presente memoria de prueba se desarrolla en cuatro capítulos, que corresponden a los componentes o núcleos de la disciplina que definimos como Derecho Marítimo Ambiental.
Como una primera prevención, y antes de introducir en el estudio de los capítulos desarrollados en este trabajo, debemos realizar algunas precisiones fundamentales:
En un principio, este trabajo debía ser comenzado con un título goethiano: “las desventuras del mar” –que siquiera nos atrevimos en presentar ante la Facultad de Derecho–; luego con uno de carácter tentativo: “la contaminación marina por la actividad naviera”. Finalmente el título decantó de acuerdo a la ubicación precisa de este tipo de casos de polución marina, y a la forma en que la norma positiva les denomina y considera, con fuerte precisión terminológica: “El Régimen Jurídico de la Contaminación Marina por la Operación Normal de Buques”. Esta es la fórmula construida por la más importante norma de Derecho Internacional del Mar, para tratar esta fuente de daño ecosistémico, refiriéndonos por supuesto, al artículo 1(i) de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, comúnmente conocida como CONVEMAR.
En directa relación con lo anterior, CONVEMAR es concebida como la mayor y más importante fuente directa y formal de Derecho Internacional que regula el Derecho Internacional del Mar y, a su turno, sienta las bases fundamentales y principios de evitabilidad y mitigación de la contaminación marina, por lo cual dicha Convención es concebida como un verdadero “Código del Mar”.
Un Código, es un sistema ordenado de normas en relación a una materia determinada. ¡Un sistema! Inmediatamente nos resaltó la idea de metodología jurídica para ubicar correctamente esta fuente de contaminación marina en la legislación vigente.
Por este motivo, el Capítulo I expone los principales elementos de la actividad naviera, principiando con un estudio y conceptualización de la nave o buque, entendido como el protagonista de las relaciones comerciales de transporte de mercancías y personas por mar y, a su turno, como fuente –a veces vectorial– de contaminación marina. Es relevante destacar que este capítulo expone la relación causal de la contaminación, donde el buque, con ocasión de la navegación marítima, al desarrollar los diversos contratos marítimos de orden comercial, puede causar polución. Continúa precisando el locus o lugar en que se desenvuelve la navegación y, por ende, la contaminación, esto es, el Mar.
Frente a estos elementos, destacan aspectos relativos a la importancia de la navegación marítima en materia económica y medio ambiental, contextualizando el actual desarrollo de esta actividad, exponiendo su presencia material en el Derecho del Transporte, su crecimiento y efectos en el ecosistema marino.
El Capítulo II trata de la Contaminación Marina, pero analizada desde una estructura de embudo, principiando con un estudio de la contaminación marina en general, sus fuentes y clasificaciones, siendo estas terrestres y marinas; las principales vías de entrada de contaminantes terrestres en el medio marino; la situación de los contaminantes, la relevancia jurídica de establecer un concepto de toxicidad para efectos de nuestra pretendida disciplina; y se desarrollan algunos aspectos someros relativos a la contaminación de animales marinos y la acuicultura como una de las máximas fuentes de polución.
Desarrollado el esquema que antecede a nivel general, este capítulo precipita derechamente en la Contaminación Marina por la Actividad de los Buques o, si se quiere, por la operación normal de buques. Para este efecto, son expuestos, analizados, sistematizados y definidos todos los casos factuales de contaminación marina que pueden provenir de una embarcación en el mar, siendo estos, el derrame de petróleo (Oil Spill), la emanación de gases de efecto invernadero desde la nave, la contaminación proveniente de un buque por actos de avería gruesa con el objeto de salvar los intereses de las partes involucradas en una aventura marítima, la contaminación por agua de lastre y las especies invasoras, donde el buque asume un rol vectorial de orden polutivo; el naufragio y el abordaje de naves; y dentro del iter o vida del buque, se da especial atención al reciclaje o desguace. Finaliza con un estudio relativo al derrame o vertimiento (dumping) de sustancias nocivas y peligrosas, y de energía nuclear.
En este orden, los Capítulos I y II ofrecen un aspecto medular concerniente a las fuentes materiales del Derecho Marítimo Ambiental, esto es, estableciendo la relación intersubjetiva que interesa regular a través de las normas de esta nueva rama del Derecho; y la materia, esto es, la contaminación como núcleo del predicado normativo.
Por esta situación, el Capítulo III da paso a un estudio detallado y extenso a toda la legislación vigente tanto de Derecho Internacional como nacional en materia de contaminación marina, pues es en el frástico o en la prótasis normativa donde se tipifica una determinada conducta o hecho constitutivo de polución marina que es de relevancia para el Derecho.
Siguiendo de cerca la estructura de Kelsen en la materia, se analiza, estudia y sistematiza el Derecho Marítimo Ambiental Nacional, en función del Decreto Ley N.° 2.222 “Ley de Navegación”, y el Reglamento para el Control de la Contaminación Acuática, conceptualizadas como las dos principales fuentes especiales y directas en que se fundamenta esta disciplina dentro del ordenamiento jurídico chileno.
Con mayor extensión, el Derecho Internacional se hace presente a través de los diversos Tratados y Convenios que regulan la polución marina por la operación normal de buques; se provee de ciertos aspectos históricos, que permiten contextualizar el actual establecimiento de dichas fuentes de Derecho Internacional. En este apartado, a su turno, se desarrolla con precisión, el contenido de CONVEMAR, concebida como la principal Convención de Derecho del Mar y Marítimo, y muy vigente con la realidad que atañe a la materia. Siguen, en este sentido, las Convenciones de MARPOL 73/78, SOLAS 74/78, el Convenio de Intervención de 1969, el Convenio Internacional sobre Cooperación, Preparación y Respuesta a la Contaminación por Hidrocarburos de 1990, la Convención sobre Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y otras Materias, también llamado “London Dumping 72”; el Convenio Internacional Antiformas, el Convenio Internacional para la Gestión del Agua de Lastre o Convenio BWM; el Convenio Bunkers y, finaliza con el Convenio de Nairobi sobre remoción de Restos Náufragos. En este mismo orden, se da paso a un estudio más detallado sobre el Régimen Internacional de Compensación por Contaminación por Hidrocarburos, fundamentalmente bajo el sistema de Responsabilidad estatuido en CLC 69/62, el rol de los Fondos creados al efecto, y se determina la responsabilidad estricta del naviero o armador y las defensas jurídico-adjetivas que puede impetrar en juicio. Finaliza, esta sección, con un breve desarrollo en torno a los Seguros Marítimos.
Un aspecto que destaca en este tercer Capítulo, y que es tributario de la filosofía y corriente académica construida desde la Facultad de Derecho de la Universidad Bolivariana al mundo, es un estudio desde la Integración Latinoamericana respecto de un sistema regional para combatir y prevenir la contaminación marina por la operación normal de buques, a través de un estudio profuso del Acuerdo de Viña del Mar sobre Control por el Estado Rector del Puerto de 1992, que constituye en Latinoamérica, un primer gran esfuerzo de las naciones, en aunar y consolidar voluntades tendientes a promover, proteger y garantizar un cuidado de la biota marina en América Latina. Hasta aquí hemos logrado sistematizar y ordenar la lex aplicable, el aspecto factual que regula, y el sujeto responsable del daño.
En definitiva, los tres Capítulos introducidos y referenciados, constituyen las fuentes materiales y jurídicas en que se estructura el Derecho Marítimo Ambiental. Por este motivo, el Capítulo IV condensa y cristaliza dichos materiales para la construcción de esta nueva micro-disciplina, y en el que se desarrolla con más precisión la Teoría de los Núcleos Dogmáticos, y su composición, esto es, haciendo una precisión práctica y coherente de la relación intersubjetiva detectada; el ecocidio del mar como materia, fenómeno y problema; para concluir con los principios e instituciones fundamentales que dan forma a esta rama del Derecho.
Agradecemos el invaluable apoyo que depositó la Facultad de Derecho de la Universidad Bolivariana de Chile en el desarrollo de esta idea, en su cristalización y materialización; confianza sin la cual esta propuesta disciplinar no podría haber zarpado hacia la vida del Derecho. Y agradecemos igualmente a don Claudio Barroilhet Acevedo, Profesor Titular de Derecho Marítimo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, quien compartió su amistad, experiencia y sabiduría en la construcción de este trabajo, además de los numerosos materiales obsequiados para enriquecer las líneas que aquí se plasman; y extendemos un fraternal agradecimiento al Ph.D. Tiago Vinicius Zanella, Presidente del Instituto Brasileiro de Direito do Mar, por la donación de valiosa bibliografía de su autoría que potencia los principios más fundamentales de este libro, y por la confianza que puso en esta obra.
Es de esperar que esta contribución propenda a fortalecer y dote de mayor precisión y certeza jurídica, la protección del ecosistema de nuestros mares, aunque asumimos, es una difícil aventura en la que debemos navegar. Es relevante que el Derecho Marítimo en tanto disciplina jurídica eminentemente contractual, y fundamento del desarrollo humano sea, cada vez, más sustentable. ¡Bienvenidos a bordo!
Los autores
