Cuando a mediados del año 2010 publicamos la tercera edición de esta obra, en la nota de presentación de la misma refería una serie de cuestiones pendientes en el Derecho de consumo en España, que traían causa fundamentalmente de Directivas de la UE pendientes de transposición y de incorporación al Derecho nacional. En aquellas fechas, ya sumidos en plena crisis económica y financiera cuya fecha convencional de inicio se sitúa en el mes de septiembre de 2008, los autores no fuimos capaces siquiera de barruntar los sustanciales cambios que, casi de inmediato, se iban a producir en la jurisprudencia española en materia de productos y servicios financieros y de inversión, fundamentalmente como consecuencia de las reclamaciones masivas de consumidores que, en esta condición o en la de clientes minoristas de entidades financieras que perdieron, parte o la totalidad de sus inversiones, como consecuencia de la adquisición de determinados productos financieros calificados como complejos, como son los casos de los bonos estructurados, las obligaciones subordinadas o las participaciones preferentes; o vieron como asumían costes no previstos como consecuencia de la contratación de determinados productos como es el caso de las permutas financieras de tipos de interés. Asimismo, especialmente las acciones colectivas ejercitadas en relación con determinadas cláusulas de condiciones generales insertas en contratos de financiación (especialmente en el ámbito de los préstamos con garantía hipotecaria) han permitido que la Sala de lo Civil del TS haya dado carta de naturaleza al control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, respecto del que, en la tercera edición de esta obra, simplemente lo planteamos como un tercer control (junto con el de incorporación y de contenido) de conformidad con la que entonces era una construcción doctrinal como raíces en los autores de formación germánica.
De aquellas cuestiones que identificaba como pendientes en el Derecho de consumo en España en la presentación de la tercera edición de esta obra, señalaba el caso significativo de la transposición de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, que deroga la Directiva 87/102/CEE [DOCE L 133/66, de 22 de mayo de 2008] y que debería haber sido incorporada por los Estados miembros antes del 12 de mayo de 2010 (art. 27), siendo finalmente objeto de transposición en virtud de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. El objetivo que esta Directiva radicaba en conseguir está constituido por la armonización total de la regulación de este tipo de instrumentos de financiación de los consumidores en el mercado interior, para garantizar que todos los consumidores de la UE puedan beneficiarse de un nivel elevado y equivalente de protección de sus intereses y para crear un auténtico mercado interior. Por esta razón, los Estados miembros no pueden mantener o adoptar en su legislación nacional disposiciones distintas de las previstas en esta Directiva (art. 22.1) y por esta misma razón, la Directiva se configura jurídicamente como una Directiva de máximos. Para el caso de que no existan normas armonizadas, los Estados miembros son libres para mantener o adoptar normas nacionales. Es el caso de la regulación de los contratos vinculados, en la que se permite que las normativas nacionales atribuyan al prestamista una responsabilidad solidaria con el proveedor en el supuesto de incumplimiento de éste. La opción del legislador español se ha plasmado en el art. 29 de la LCCC y, en particular, en su apartado 3º en el que contempla la responsabilidad del prestamista por el incumplimiento del proveedor de bienes o servicios en el caso de existencia de vinculación contractual entre ambos contratos.
Señalaba, asimismo, entre aquellas cuestiones pendientes, que encontraba en fase de elaboración la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento y del Consejo, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumidores1), que modificó la Directiva 93/13/CEE y derogó las Directivas 1985/577/CEE y 1997/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia2). La Directiva 2011/83/UE fue objeto de transposición al Derecho interno en virtud de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLGDCU y otras leyes complementarias3).
Aun cuando la Ley 3/2014 trae causa de la Directiva 2011/83/UE, el legislador español aprovechó la modificación del TRLGDCU que ésta requería, para adaptar el Derecho español de consumo a las exigencias dimanantes de algunos pronunciamientos del TJUE y, en particular a la STJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10), a tenor de la cual «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva». Por esta razón, la Ley 3/2014, modificó el art. 83 del TRLDGCU para preterir la posibilidad de integración judicial de contratos de consumo subsistentes cuyas cláusulas hayan sido declaradas nulas de pleno derecho por abusivas.
De acuerdo con el modo habitual de proceder del legislador español en la transposición de Directivas de la UE –a diferencia, v.gr., del alemán4)–, también en este caso optó por su incorporación al Derecho español a través de su transposición casi literal, articulándose mediante la reforma de los preceptos del TRLGDCU que resultaban necesariamente afectados por aquélla. Frente a este modo de proceder se echa en falta que el legislador español afronte la necesaria reforma de la regulación del régimen general o contractual primario de los contratos, de la compraventa y del contrato de prestación de servicios en su sede natural: el Código civil, lo que permitirá extender el ámbito de aplicación de determinadas normas circunscritas al ámbito de las relaciones de consumo a otras relaciones jurídicas distintas, como puede acontecer en materia de remedios resolutorios (v.gr., a través de la generalización del instrumento de la Nachfrist) o de la transmisión de riesgos5).
Sin perjuicio de lo anterior, el contenido de los preceptos del TRLGDCU a través de los que se ha transpuesto la Directiva 2011/83/UE, con carácter general, resulta acreedor de una valoración positiva, en tanto que precisan algunas cuestiones que el legislador de la UE no resuelve y amplía la aplicación de otros instrumentos previstos para la tutela del consumidor o usuario. Así acontece, v.gr., con el derecho de desistimiento del consumidor previsto en la Directiva únicamente para los contratos celebrados a distancia y fuera de establecimiento mercantil. El derecho de desistimiento recogido en el Capítulo II del Título I del Libro Segundo del TRLGDCU únicamente resulta de aplicación a aquellas situaciones en las que este derecho sea reconocido al consumidor en los supuestos previstos legal o reglamentariamente, o bien cuando el empresario decida ofertarlo y siempre y cuando en ambos casos el ejercicio del desistimiento no se encuentre desarrollado. En cuanto a la interdicción contemplada en el art. 19 de la Directiva de cargar a los consumidores tasas por el uso de determinados medios de pago (art. 69.ter del TRLGDCU), la norma española prevé, además el derecho del consumidor a exigir la inmediata devolución del pago cuando el importe de una compra o de un servicio hubiera sido cargado de forma fraudulenta (art. 112 del TRLGDCU), de manera que ofrece una especial protección en los casos de pago mediante tarjetas de crédito. Otro ejemplo es el constituido por el art. 21 del TRLGDCU, en el que el legislador español no se ha limitado a reflejar simplemente la literalidad del contenido del art. 21 de la Directiva, restringiendo el spam telefónico (art. 96 del TRLGDCU, limitando las llamadas comerciales de 9:00 a 21:00 hs., excluyendo festivos y fines de semana, estableciendo además que en todas las comunicaciones conste inequívocamente su carácter comercial y la posibilidad de que el consumidor se oponga expresamente a ofertas comerciales no deseadas por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente). El art. 74 del TRLGDCU establece que los pagos por penalizaciones por incumplimiento de compromisos de permanencia deben ser prorrateados.
En materia de resolución alternativa de conflictos de consumo se ha transpuesto la Directiva 2013/11/UE a través de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, de resolución alternativa de litigios de consumo, incluyendo los sistemas de ADR (alternative dispute resolution) y ODR (online dispute resolution), si bien en España no se han desarrollado los sistemas ODR (los consumidores y usuarios españoles no pueden obtener una solución extrajudicial de sus reclamaciones a través de procedimientos on-line), al tiempo que la LRALC no regula ni desarrolla los procedimientos de resolución alternativa de litigios. En el ámbito de los sistemas ADR, en la transposición de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, a través de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, se ha excluido expresamente su aplicación al ámbito de los conflictos de consumo, lo que se argumenta sobre la competencia exclusiva de los legisladores autonómicos en esta materia.
En otros ámbitos del Derecho de consumo las modificaciones han sido también relevantes y entre ellas, Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias; en virtud de la que se transpuso la Directiva 2008/122/CE; el RD-Ley 23/2018, de 21 de diciembre ha incorporado al Derecho interno la Directiva 2015/2301, de 25 de noviembre, reformando la regulación de los viajes combinados que se contiene en los arts. 150 a 165 del TRLGDCU; así como la reforma fruto del RD-Ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el consumo en España que, entre otras modificaciones, ha dado nueva redacción al art. 38 de la LOCM, de manera que para la calificación de las ventas a distancia se estará a lo dispuesto en el art. 92 del TRLGDCU, precisando, en su ap. 2º, que «para el ejercicio de las ventas a distancia será de aplicación el régimen contenido en el título III del libro segundo del TRLGDCU», al tiempo que ha eliminado la doble regulación existente de la venta a pérdida en España, existente en la LOCM y en la LCD, acomodando las previsiones normativas a las exigencia del TJUE conforme a su Auto de 7 de marzo de 2013 (asunto C-343/12) y su Sentencia de 19 de octubre de 2017 (asunto C-295/16). También ha habido reformas importantes en materia de contrato de seguro privado y de arrendamientos de bienes inmuebles de uso residencial (RD-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler), así como en materias atinentes a la prestación de servicios de telefonía y telecomunicaciones, de suministro de electricidad o de prestación de servicios de transporte, tanto si son efectuados por carretera, aéreos o en barco. De todas estas reformas, de su alcance y de su significado se da cuenta en las partes correlativas de la obra.
Mención especial merecen las vicisitudes jurisprudenciales en el ámbito de los préstamos con garantía hipotecaria, que han afectado a cuestiones de las cláusulas financieras de fijación de intereses remuneratorios (las cláusulas de fijación de tipos mínimos de interés en préstamos a interés variables, la utilización de determinados índices de referencia como el IRPH, etc.) y moratorios, a las cláusulas de vencimiento anticipado, así como a los requisitos información previa y de formación de la voluntad contractual y que tras algunas poco afortunadas reformas parciales del procedimiento de ejecución hipotecaria han sido objeto de una nueva regulación por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y en virtud de la que se transpone la Directiva 2014/17/UE. En este ámbito, en el que algunas cuestiones todavía plantean ciertas dificultades hermenéuticas como es el caso de la validez y eficacia de los pactos novatorios de las llamadas «cláusulas suelo» (v.gr., SSTS 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, de 13 de septiembre), la STS 463/2019, de 11 de septiembre ha pretendido aclarar los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, tras el pronunciamiento contenido en la STJUE de 26 de marzo de 2018; cuando no revisar algunos pronunciamientos de la propia Sala de lo Civil del TS acaso no adecuadamente argumentados, como parece resultar de la STS 605/2019, de 12 de noviembre, en la que parece volver sobre sus propios pasos en relación con el control de transparencia de las referidas «cláusulas suelo» en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concedidos a consumidores.
Asimismo, desde la última edición de esta obra, se han promulgado nuevas Leyes autonómicas de protección de los consumidores y usuarios en Valencia (Ley 1/2011, de 22 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunitat Valenciana), Galicia (Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias), La Rioja (Ley 5/2013, de 12 de abril, para la defensa de los consumidores en la CA de La Rioja), Islas Baleares (Ley 7/2014, de 23 de julio, de Protección de las Personas Consumidoras y Usuarias de las Islas Baleares) y Castilla y León (Ley 2/2015, de 4 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto del Consumidor de Castilla y León).
Habiendo sido particularmente intensas las reformas llevadas a cabo en el ámbito del Derecho de consumo desde la publicación de la tercera edición de esta obra, es cierto que algunas cuestiones siguen pendientes, muchas de ellas a impulsos de las reformas impuestas por el Derecho derivado de la UE, como es el caso de la Directiva 2019/1 del Parlamento Europeo y el Consejo, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior (Directiva ECN; DOUE 14 de enero de 2019) que, entre otras cuestiones, refuerza los poderes de los Estados en la investigación de conductas anticompetitivas e imposición de sanciones; así como reforzar la actual Red Europea de Competencia (European Competition Network [ECN]), creada por la Comisión Europea en 2004 para descentralizar la aplicación de la legislación comunitaria de competencia, facultando a las autoridades nacionales de competencia (ANC) de los Estados miembros para aplicar los artículos 101 y 102 del TFUE. Asimismo, se han aprobado las Directivas (UE) 2019/770, de 20 de mayo, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales; y 2019/771, de 20 de mayo, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, que habrán de ser objeto de transposición por el legislador español.
Por otra parte, el conocido como Nuevo Marco para los Consumidores anunciado por el presidente de la Comisión Europea, J.-C. Juncker en su discurso sobre el estado de la UE del año 2017, fue adoptado el 11 de abril de 2018. En este contexto, la Comisión Europea planificó un ambicioso impulso y debate público sobre las preocupaciones de los consumidores en forma de Diálogos Nacionales de los Consumidores. La presidencia de turno de la UE, que le correspondía a Bulgaria, acordó iniciar el proceso en Sofía el 2 de mayo de 2018, previéndose la realización de un «Diálogo» en cada Estado miembro, respecto de lo que La Comisión asumió la responsabilidad de su organización. El objetivo de estos Diálogos, celebrados en la mayor parte de los Estados miembro el día 28 de noviembre de 2018 fue doble: escuchar a los interesados y las expectativas de los ciudadanos, mientras se tiene la oportunidad de explicar el nuevo paquete de protección al consumidor. Estos Diálogos constituyeron una plataforma donde las partes interesadas de la sociedad civil, como organizaciones de consumidores y empresas, junto con representantes gubernamentales y otras autoridades nacionales, pudieron poner de manifiesto lo que esperan del Nuevo Marco y expresar sus opiniones sobre las cuestiones que les preocupan, entre las que en el caso del Diálogo español destacó la necesidad de regulación de las acciones colectivas y, en particular de la legitimación activa par su ejercicio y los efectos de los pronunciamientos que se dicten con ocasión de las mismas.
De estas reformas legislativas pendientes se da cuenta en las partes de la obra que resultan ser sistemáticamente adecuadas, poniendo de manifiesto la existencia, en su caso, del proyecto de reforma, de su contenido y del estadio de tramitación en el que se encuentra en el momento presente.
Por último, es menester dejar constancia de que la obra adquiere, cada vez más, el carácter propio de las obras en coautoría y ello sin perjuicio de que la autoría inicial de cada Capítulo o, en algunos casos, de cada Sección, haya sido debida a alguno de los tres coautores, como se ha dejado constancia en las presentaciones de las pretéritas ediciones y en párrafo precedentes respecto de las que han recibido una nueva redacción o los contenidos añadido en ésta. Este hecho viene motivado por el intercambio fluido y cotidiano de pareceres sobre los temas abordados en la obra en los seminarios del Área de Derecho civil de la UDC, a los que en esta nueva edición se ha sumado la Drª Noelia Collado-Rodríguez –a ella se deben las revisiones y actualizaciones de los Capítulos 6 [sanciones administrativas], 7 [actividades de promoción de ventas y modalidades de ventas] y 8 [adquisición de bienes y productos por el consumidor] originariamente redactados por F. Peña López (a quien tanto agradezco su participación en las tres ediciones anteriores, como echamos de menos en la presente) y del Capítulo 13 [seguros], originariamente redactado por N. Álvarez Lata; mientras que el Capítulo III [condiciones generales de los contratos de consumo] ha sido íntegramente revisado y redactado por mí en esta edición, al igual que acontece con el Capítulo atinente a los contratos de financiación del consumidor– y por la participación de los coautores en la revisión y actualización de partes de la obra inicialmente redactados por otro coautor. En fin, tanto de lo que de atinado haya en la obra y, en particular en esta cuarta edición, como de los desaciertos seguimos respondiendo de manera solidaria.
Quiero también dejar constancia de nuestro agradecimiento a la Editorial Thomson Reuters Aranzadi y a sus responsables de edición por su empeño en que esta necesaria nueva edición deReclamaciones de consumo vea la luz. Sólo un apunte final atinente al nuevo subtítulo de esta obra: su contenido y el trabajo que en ella se refleja constituyen las bases y los materiales para la realización futura de un necesario Tratado de Derecho de consumo. Este es el desafío de quien suscribe.
A Coruña, a 10 de octubre de 2019
José Manuel Busto Lago
DOUE L 304, de 22 noviembre 2011 (pgs. 64 y ss.). Esta Directiva fue modificada parcialmente (la letra g) de su art. 3.3) en ordena a ampliar su ámbito objetivo de aplicación a los contratos regulados por la Directiva 90/314/CEE (viajes combinados), para garantizar que se siga aplicando a cada uno de los servicios de viaje que formen parte de unos servicios de viaje vinculados, en la medida en que cada uno de esos servicios no estén excluidos de otro modo del ámbito de aplicación de la Directiva 2011/83/UE, y que determinados derechos de los consumidores establecidos en dicha Directiva se apliquen también a los viajes combinados. Esta modificación se contiene en el art. 27 de la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.
Sobre su contenido, vid., entre otros, Giampetraglia, R.: «La venta de bienes de consumo tras la nueva Directiva 2011/83/UE: novedades y primeras impresiones», Revista de Derecho privado, núm. 7-8, 2013, pgs. 39 a 54; González Carrasco, Mª C.: «Incidencia en el Derecho contractual de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm.1, 2012, pgs. 29 a 44; Marín López, M.J.: «La Directiva 2011/83/UE: esquema general, ámbito de aplicación, nivel de armonización y papel de los Estados miembros», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm.1, 2012, pgs. 8 a 21; Díaz Alabart, S. (Dir.): Contratos a distancia y contratos fuera del establecimiento mercantil. Comentario a la Directiva 2011/83 (Adaptado a la Ley 3/2014, de modificación del TRLCU), Ed. Reus, Madrid, 2014; Martínez, E. y Vidreras, C.: «La Directiva 2011/83/UE y su transposición en diversos Estados miembros: ¿No hubiera sido mejor adoptar un Reglamento?», BoDiAlCo, núm. 5, 2014, pgs. 3 a 12; Berrocal Lanzarot, A. I.; «Líneas maestras de la ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el Texto Refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios», Actualidad Civil, núm. 6, junio de 2014; Mazzamuto, S.: «La nuova direttiva sui diritti del consumatore», Europa e diritto privato, núm. 4, 2011, pgs. 861 a 909; Paisant, G.: «La directive du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs», La semaine juridique – Edition générale, núm. 3, 2012, pgs. 103 a 111; Raluca Stroie, I.: «La Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores, desde sus orígenes hasta la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm.1, 2012, pgs. 1 a 7; Rott, P.: «More coherence? A higher level of consumer protection? A review of the new Consumer Rights Directive 2011/83/EU», Revue européenne de droit de la consommation, núm. 3, 2012, pgs. 371 a 392; Stuyck, J.: «La directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs», Revue des affaires européennes, núm. 3, 2012, pgs. 519 a 578; Weatherill, S.: «The Consumer Rights directive: how and why a quest for coherence has (largerly) failed», Common Market Law Review, Vol. 49, núm. 4, 2012, pgs. 1279 a 1318.
BOE núm. 76, de 28 de marzo de 2014. Con fecha 24 de julio 2012 en la página web del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, se publicó el Anteproyecto de ley de modificación del TRLGDCU, con la finalidad de incorporar la Directiva 2011/83/UE. Puede verse en http://www.msc.es/normativa/docs/Lmodificaciondefensaconsumidores.pdf. El Consejo de Ministros celebrado el día 19 de abril de 2013 recibió un informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el TRLGDCU en orden a la transposición de la Directiva 2011/83, cuya regulación afecta principalmente a la contratación a distancia (v.gr., en deberes de información precontractuales, regulación del derecho de desistimiento, así como en materia de forma y plazos de entrega y en los riesgos derivados de la pérdida o deterioro del bien adquirido) y, en menor medida, a la celebrada fuera de establecimiento mercantil. Sobre su contenido, vid. Hualde Manso, T.: «Anteproyecto de Ley de modificaciones del TRLGDCU», Ar. Civ., núm. 6, 2012; así como Mendoza Losana, A. I.: «Observaciones, comentarios y propuestas de mejora del Anteproyecto de Ley por la que se modifica el TRLGDCU y otras Leyes complementarias aprobado por el RDLeg. 1/2007», www.uclm.es/centro/cesco.
En Alemania, la Directiva que nos ocupa se transpuso, al igual que otras previas en materia de relaciones de consumo, mediante la modificación de diversos preceptos del BGB, en este caso, de los §§ 312 y 355 a 361, afectando, en particular, a la regulación de la resolución de los contratos por incumplimiento (sobre este aspecto, puede verse, v.gr., Koch, R.: «La entrega fuera de plazo en la compra de bienes de consumo: el artículo 18 de la Directiva 2011/83/UE y su transposición al BGB», en Estudios sobre el contrato de compraventa. Análisis de la transposición de la Directiva 2011/83/UE en los Ordenamientos español y alemán (A. Ortí Vallejo y M. Jiménez Horwitz, Dirs.), Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pgs. 121 a 134). Ha de tenerse en cuenta que la reforma del Derecho de obligaciones en el BGB del año 2002, ya supuso la adecuación de su contenido a las normas europeas del Derecho de consumo vigentes en aquella fecha.
En este sentido, reivindicando la necesidad de actualizar el Derecho de obligaciones y contratos codicial, se pronuncia, v.gr., González Carrasco, Mª C.: «Plazo adicional e incumplimiento definitivo: un atisbo de modernización del Derecho de obligaciones en la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos de los consumidores», en Tratado de la compraventa. Homenaje a R. Bercovitz (Á. Carrasco, Dir.), T. II, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pgs. 1282-1283.
