La presente monografía aborda uno de los problemas clave del Derecho Internacional privado de familia en la Unión Europea. En concreto, analiza la nueva regulación de la responsabilidad parental del menor a la luz del proceso de reforma que ha sufrido el Reglamento 2201/2003 o Bruselas II bis, y que ha culminado con el nuevo Reglamento 2019/1111 o Bruselas II ter.
Este trabajo se ha focalizado en el análisis de las soluciones aportadas por el Reglamento Bruselas II bis, desde una mirada crítica que asume los problemas de funcionamiento del modelo detectados en la práctica, tanto en la jurisprudencia como desde la doctrina.
En el texto se expone detalladamente el gran avance que el nuevo Reglamento supone en el proceso de integración de la UE en materia de Derecho Internacional privado de familia. Pero a su vez, también refleja una mejor plasmación del principio del interés superior del menor. Este novedoso enfoque redundará, previsiblemente, en una mejor protección de los menores involucrados en procedimientos transfronterizos en materia de responsabilidad parental en la UE.
Índice
Prólogo 19
Capítulo Introductorio
EL MENOR EN EL DIPR DE LA UE: LA NOCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL DEL MENOR
I. EL SISTEMA DE FUENTES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL EN LA UE: COMPLEJIDAD, FRAGMENTACIÓN Y COMPLEMENTARIEDAD 26
1. Delimitación previa: el concepto de menor 27
2. El fraccionamiento del régimen jurídico de protección del menor en el ámbito internacional 30
3. La responsabilidad parental y los Reglamento Bruselas II bis y ter como marco general de protección del menor en el marco del DIPr de la UE, y su interrelación con otros instrumentos en la materia 32
3.1. El marco normativo existente en la UE en relación con la responsabilidad parental. Del Reglamento Bruselas II bis al Reglamento Bruselas II ter: la foto fija del proceso de reforma 33
3.2. La interrelación del Reglamento Bruselas II —bis y ter— con los otros instrumentos de DIPr de la UE que afectan al menor 40
3.3. La interacción del Reglamento Bruselas II bis y ter con el plano convencional: los Convenios de La Haya de 1996 y 1980 44
3.4. El carácter residual de las normas de DIPr de origen interno en materia de responsabilidad parental 48
II. LA CREACIÓN DE UNA NOCIÓN AUTÓNOMA EN EL PAISAJE JURÍDICO DE LA UE: LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y SU SIGNIFICADO 48
1. Los antecedentes: la responsabilidad parental como concepto europeo 50
2. Hacia la aceptación de una mayor centralidad del menor 53
3. La noción de la responsabilidad parental y su regulación en el marco jurídico de la UE 57
3.1. Antecedentes: la regulación en el Reglamento Bruselas II 58
3.2. La responsabilidad parental en los Reglamentos Bruselas II bis y ter 59
3.3. La delimitación del contenido de la noción de responsabilidad parental en el Reglamento Bruselas II bis 66
3.3.1. La responsabilidad parental del menor como noción autónoma del Derecho de la UE: la interpretación del TJUE 66
3.3.2. La concreción de los derechos contenidos en la noción de responsabilidad parental 73
3.3.2.1. La atribución, ejercicio, delegación, restricción y finalización de la responsabilidad parental 73
3.3.2.2. Los derechos de custodia y visita 74
3.3.2.3. Otros derechos incluidos en la noción de la responsabilidad parental 77
3.3.3. Las materias excluidas del contenido de la responsabilidad parental: especial referencia a la obligación de alimentos 80
3.3.4. La delimitación de los titulares de la responsabilidad parental 81
3.3.4.1. La atribución de la responsabilidad parental a los progenitores 82
3.3.4.2. La atribución de la responsabilidad parental a terceras personas 84
3.3.5. La delimitación de la figura del menor en los Reglamentos Bruselas II bis y ter 86
4. La incorporación de la noción de responsabilidad parental en la legislación española 87
4.1. La limitada introducción de la noción de la responsabilidad parental del menor en la legislación española 88
4.2. Las divergencias terminológicas entre los “derechos de guarda y custodia” y los “derechos de custodia” de los instrumentos de DIPr 93
Capítulo Primero
LA RESOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS TRANSFRONTERIZAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL EN LA UE
I. EL FOMENTO DE LA MEDIACIÓN COMO VÍA PARA RESOLVER LAS DISPUTAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL 98
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL: INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR GENÉRICO v. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN CONCRETO 104
1. El anclaje de las normas de competencia judicial internacional de los Reglamentos Bruselas II bis y ter en el principio del interés superior del menor 105
2. La triple ecuación interés superior del menor, proximidad y residencia habitual: el foro general en materia de responsabilidad parental 110
2.1. La función plural de la residencia habitual del menor en los Reglamentos Bruselas II bis y ter 111
2.2. El debate sobre la introducción de una definición de residencia habitual en el Reglamento Bruselas II ter: el mantenimiento de la residencia habitual como noción fáctica 119
2.3. El concepto de la residencia habitual del menor en la jurisprudencia del TJUE 125
2.3.1. La residencia habitual del menor como concepto autónomo del Derecho de la Unión 126
2.3.2. Conformando la noción autónoma de residencia habitual: la residencia habitual del menor como una cuestión de hecho 130
2.3.3. Criterios interpretativos para la determinación de la residencia habitual del menor introducidos por el TJUE 131
2.3.3.1. El criterio básico: la necesaria integración social y familiar del menor 132
2.3.3.2. La matización del criterio básico: factores específicos susceptibles de influir en la determinación de la residencia habitual del menor 134
A) La edad del menor 134
B) La voluntad o intención del progenitor de establecerse con el menor en otro Estado 138
C) La circunstancia geográfica objetiva de la presencia física del menor en un Estado miembro 143
2.4. La proyección en los Tribunales españoles de los criterios jurisprudenciales del TJUE 149
3. Las excepciones a la regla general: la relativización del criterio de la residencia habitual del menor 153
3.1. Las matizaciones al foro general en materia de responsabilidad parental en caso de alteración de la residencia habitual del menor: cambio legal vs. traslado ilícito 153
3.1.1. Primera situación: el cambio legal de la residencia habitual del menor 157
3.1.1.1. El foro general en materia de responsabilidad parental en caso de cambio legal de la residencia habitual del menor 157
3.1.1.2. El foro en materia de derechos de visita en caso de un cambio legal de la residencia habitual del menor 167
3.1.2. Segunda situación: la protección del foro general de la residencia habitual del menor en supuestos de sustracción internacional de menores 171
3.2. Foros especiales en materia de responsabilidad parental: en búsqueda del interés superior del menor en el caso concreto 178
3.2.1. La autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad parental: el interés superior del menor como límite 179
3.2.1.1. La prórroga de la competencia en el Reglamento Bruselas II bis: una tímida introducción de la autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad parental 186
A) La prórroga de la competencia en el ámbito de las causas matrimoniales vinculadas a responsabilidad parental 186
B) La prórroga de la competencia por vinculación estrecha del menor con un Estado miembro 189
C) La prórroga de la competencia cuando el menor tiene la residencia habitual en un Estado tercero no parte del Convenio de La Haya de 1996 192
D) Los problemas de aplicación práctica planteados por la prórroga de la competencia: los requisitos procesales 193
3.2.1.2. La consolidación de la autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad parental en el Reglamento Bruselas II ter: de la “prórroga” de la competencia a la “elección” de foro 202
A) La aceptación limitada de la autonomía de la voluntad: su subordinación a la concurrencia de tres requisitos 203
B) El afianzamiento de la aceptación limitada de la autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad parental en el Reglamento Bruselas II ter 213
3.2.2. La transferencia de la competencia a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto como máximo exponente del interés superior del menor en el caso concreto: la flexibilización de la respuesta 216
3.2.2.1. El sustento de las soluciones recogidas en los Reglamentos Bruselas II bis y ter en la figura del forum non conveniens: flexibilidad, salvaguarda del interés del menor y de la confianza mutua 218
3.2.2.2. La evolución del foro desde el Reglamento Bruselas II bis al Reglamento Bruselas II ter y la práctica jurisprudencial del TJUE 222
A) Primera opción: la transferencia de la competencia a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro mejor situado para conocer del asunto 225
B) La solicitud de transferencia de la competencia como novedad del Reglamento Bruselas II ter 247
C) La limitación del órgano mejor situado a un órgano jurisdiccional no competente en virtud del Reglamento y la asimétrica incorporación de la jurisprudencia del TJUE en el Reglamento Bruselas II ter: ¿una mejor protección del interés del menor? 250
3.2.3. Los foros de cierre del sistema de competencia en materia de responsabilidad parental: la protección del menor ante supuestos límite 252
3.2.3.1. La competencia basada en la presencia del menor 253
3.2.3.2. El foro residual en materia de responsabilidad parental 256
3.2.4. Las nuevas competencias introducidas por el Reglamento Bruselas II ter: foros de naturaleza procesal 260
4. Los procedimientos paralelos en el Reglamento Bruselas II ter 262
Capítulo Segundo
LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL: A LA BÚSQUEDA DEL EQUILIBRIO ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
I. EL RÉGIMEN DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL REGLAMENTO BRUSELAS II BIS Y SUS PROBLEMAS DE FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO: LAS TENSIONES ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y EL ACTUAL RÉGIMEN VIGENTE A PARTIR DEL PARADIGMA DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN LA UE 272
1. El doble régimen de eficacia extraterritorial de resoluciones extranjeras en materia de responsabilidad parental diseñado en el Reglamento Bruselas II bis 278
1.1. El régimen general previsto en el Reglamento Bruselas II bis para las resoluciones en materia de responsabilidad parental 279
1.1.1. La premisa: el reconocimiento automático de las resoluciones en materia de responsabilidad parental 280
1.1.2. La necesidad de solicitar la declaración de ejecutividad en el Estado miembro requerido: la pervivencia del exequátur como regla general 284
1.2. El régimen privilegiado: la eliminación del exequátur “en términos absolutos” en relación con diversas resoluciones en materia de responsabilidad parental 286
1.2.1. El supuesto de las resoluciones en materia de régimen de visitas del menor 287
1.2.2. El supuesto de ciertas resoluciones sobre retención ilícita del menor 288
1.2.3. Las diferentes justificaciones del régimen privilegiado recogido en el Reglamento Bruselas II bis 289
1.2.4. El funcionamiento del régimen privilegiado de eliminación del exequátur en términos absolutos 291
2. La experiencia del Reglamento Bruselas II bis como base para la elaboración del Reglamento Bruselas II ter 303
2.1. La ejecución segura y rápida de las decisiones en materia de responsabilidad parental como elemento clave en el funcionamiento del Reglamento Bruselas II bis 304
2.2. El subyacente, y multiforme, debate sobre la eliminación del exequátur en el marco del Reglamento Bruselas II bis 311
2.2.1. Las plurales críticas a la desaparición absoluta del exequátur 312
2.2.2. La inexistencia de un mínimo común normativo —tanto sustantivo como procesal— como freno a la viabilidad práctica del sistema de desaparición absoluta del exequátur 317
2.3. El camino a seguir y los pasos a dar 324
II. EL MODELO DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS RECOGIDO EN EL REGLAMENTO BRUSELAS II TER: HACIA UN EQUILIBRIO ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 331
1. El reconocimiento de las resoluciones en materia de responsabilidad parental 333
1.1. Régimen general del reconocimiento de las resoluciones en materia de responsabilidad parental 334
1.2. El reconocimiento de “resoluciones privilegiadas” 337
2. La ejecución de las resoluciones en materia de responsabilidad parental 339
2.1. Hacia la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental del menor 339
2.2. La eliminación del exequátur —con salvaguardias procesales— para todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental 340
2.3. El mantenimiento de un régimen privilegiado para las resoluciones en materia de derechos de visita y sustracción de menores 343
2.3.1. Las claves del modelo 345
2.3.2. La modificación, revocación del certificado, y su impacto en la posible suspensión del procedimiento 349
2.3.3. Denegación —del reconocimiento y— de la ejecución de las resoluciones privilegiadas 351
2.4. La limitada armonización en el procedimiento de ejecución del nuevo Reglamento Bruselas II ter 352
2.5. El régimen general de suspensión y denegación de la ejecución de las resoluciones en materia de responsabilidad parental 355
2.5.1. Las causas de suspensión y denegación de la ejecución 356
2.5.2. El impacto del cambio de circunstancias del menor en la ejecución de la resolución en materia de responsabilidad parental 359
3. El régimen de reconocimiento y ejecución de los acuerdos de los progenitores y documentos públicos y sus “mejoras” en el Reglamento Bruselas II ter 365
4. Un resumen de urgencia: hacia la búsqueda del equilibrio —“inestable”— entre la libre circulación de las resoluciones judiciales y el interés superior del menor 371
Capítulo Tercero
MEJORANDO LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN EL PROCESO: TUTELA CAUTELAR, COOPERACIÓN ENTRE AUTORIDADES Y AUDIENCIA DEL MENOR
I. LAS MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES DE PROTECCIÓN COMO GARANTÍA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, Y EL REPARTO COMPETENCIAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL 375
1. Las bases del régimen de medidas cautelares y provisionales del Reglamento Bruselas II bis —y ahora, Bruselas II ter— 379
2. El reparto de competencias en materia de medidas provisionales o cautelares: de la ambigüedad del Reglamento Bruselas II bis a la aparente certidumbre del Bruselas II ter 383
2.1. La articulación por parte del TJUE del contenido y alcance del régimen de competencia para la adopción de medidas provisionales o cautelares diseñado en el Reglamento Bruselas II bis 387
2.1.1. La interpretación del requisito de la urgencia de las medidas provisionales y cautelares del artículo 20 del Reglamento Bruselas II bis 392
2.1.2. La interpretación del requisito subjetivo de las medidas provisionales o cautelares del artículo 20 del Reglamento 398
2.2. El nuevo foro de competencia para la adopción de medidas provisionales y cautelares en materia de responsabilidad parental diseñado en el Reglamento Bruselas II ter 402
2.2.1. Cambio de premisa: la introducción expresa de un foro de competencia en la materia 403
2.2.2. Alteraciones en las reglas de funcionamiento del modelo: la modificación del requisito subjetivo de la necesaria presencia del menor 405
2.2.3. Mejorando la cooperación entre los órganos jurisdiccionales implicados como forma de protección de los intereses del menor 406
3. La eficacia extraterritorial de las medidas provisionales y cautelares como mayor garantía de la protección del menor en situaciones de riesgo 409
3.1. Punto de partida: el fortalecimiento de la eficacia extraterritorial de la tutela cautelar del órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente para conocer sobre el fondo del asunto en virtud del Reglamento 412
3.2. La limitación de la eficacia extraterritorial de la tutela cautelar del órgano jurisdiccional de un Estado miembro no competente para conocer sobre el fondo del asunto en virtud del Reglamento 417
3.2.1. Primer acto: la eficacia limitada de la tutela cautelar del artículo 20 del Reglamento Bruselas II bis 420
3.2.2. Segundo acto: una postura arriesgada. El reconocimiento en la Propuesta de la Comisión de 2016 de la eficacia extraterritorial de la tutela cautelar de un órgano jurisdiccional no competente 422
3.2.3. Tercer acto: una postura prudente. El mantenimiento de la eficacia limitada de la tutela cautelar dictada por un órgano jurisdiccional no competente sobre el fondo, como regla general 423
3.3. La acertada reforma del régimen de medidas provisionales y cautelares en el Reglamento Bruselas II ter 426
II. PROFUNDIZANDO EN LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA COMO RETO PARA EL REGLAMENTO BRUSELAS II TER 429
1. Primer paso: el refuerzo y la clarificación de las funciones de las autoridades centrales 430
1.1. La clarificación de la solicitud de cooperación dirigida a las autoridades centrales 432
1.2. Las “tareas generales” de las autoridades centrales 434
1.3. Las tareas específicas de las autoridades centrales requeridas 435
1.4. La cooperación de las autoridades centrales en la recogida e intercambio de información en los procedimientos de responsabilidad parental 438
2. Un segundo paso: incrementando la protección del interés superior del menor a través de una mejor cooperación entre órganos jurisdiccionales 441
2.1. La asistencia en la “aplicación” de resoluciones en materia de responsabilidad parental en otro Estado miembro 442
2.2. El fortalecimiento de la cooperación y la comunicación entre órganos jurisdiccionales 443
3. El nuevo modelo de acogimiento del menor en otro Estado miembro del Reglamento Bruselas II ter: mejorando la regulación existente 445
3.1. Acogimiento transfronterizo: su significado y la delimitación del ámbito de aplicación material del Reglamento 447
3.1.1. La difusa frontera entre el Derecho privado y el público, y la delimitación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II bis 448
3.1.2. La limitación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II ter en relación con los acogimientos transfronterizos 450
3.2. La preceptiva solicitud de aprobación del Estado miembro del acogimiento transfronterizo: mejorando la protección del menor 451
3.2.1. La problemática que acompaña al requisito de consulta previa al Estado miembro del acogimiento transfronterizo en el Reglamento Bruselas II bis 452
3.2.2. La ratificación de la necesaria aprobación previa a los acogimientos transfronterizos, y la delimitación de sus extremos 457
III. EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL MENOR A SER ESCUCHADO COMO RETO PENDIENTE DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR EN LA UE 461
1. El derecho del menor a ser escuchado: la concreción de su contenido en los textos internacionales de derechos humanos 462
2. La audiencia del menor en el Reglamento Bruselas II bis 468
2.1. Las claves del modelo recogido en el Reglamento Bruselas II bis en relación con la audiencia del menor 468
2.2. La interpretación de la exigencia de oír al menor por parte del TJUE 471
2.3. Los problemas detectados en la práctica en la audiencia del menor en el marco del Reglamento Bruselas II bis 475
2.3.1. Las dudas sobre la virtualidad práctica de la audiencia del menor en los procedimientos que le afectan 475
2.3.2. Las profundas divergencias en la legislación de los Estados miembros en materia de audiencia del menor como una de las causas de los problemas de su puesta en práctica 480
3. El reforzamiento de la audiencia del menor en el Reglamento Bruselas II ter: ¿un punto y aparte? 486
3.1. La audiencia del menor en los procedimientos de responsabilidad parental y de sustracción internacional de menores 488
3.2. La exigencia de audiencia del menor, en particular, para las resoluciones en materia de sustracción internacional de menores 493
3.3. El debate sobre la pervivencia de la falta de audiencia del menor como causa de denegación al reconocimiento y ejecución de una resolución en materia de responsabilidad parental en el marco del Reglamento Bruselas II ter 494
3.4. La cautela del legislador de la UE en la armonización de las normas en materia de la audiencia del menor 496
MARÍA GONZÁLEZ MIRAMÓN, Doctora en Derecho Internacional Privado, Universidad de Valencia
