La gestación por sustitución o maternidad subrogada o de alquiler es un supuesto especial de reproducción asistida en pleno proceso de expansión por el cual una mujer, mediante contraprestación o sin ella, se compromete a gestar un bebé concebido artificial, que no naturalmente para que otra u otras personas puedan ser padres, biológicos o no. Esta situación puede deberse a muchas circunstancias, como la infertilidad o incapacidad de gestar de la mujer sola o en pareja ocasionada por causas genéticas, de enfermedad o edad, o el deseo de paternidad de hombres solos o de parejas homosexuales de hombres que, no se olvide, pueden constituir un matrimonio y tienen derecho a la paternidad tras la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.
Esta técnica de reproducción asistida mediante maternidad subrogada o de sustitución puede tener diversas modalidades, de modo que la pareja que contrata aporta el material genético en su totalidad óvulo y espermatozoide y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad exclusiva de llevar a cabo la gestación y el nacimiento; o bien la mujer interesada aporta su óvulo fecundado por persona ajena a su pareja; o bien la madre gestante además aporta el material genético, el cual podrá ser inseminado con el esperma del sujeto individual o de uno de los miembros de la pareja que contrata o de un tercero; o, finalmente, el material genético es aportado por individuos ajenos a la persona soltera o pareja matrimonial o de hecho contratante y la madre portadora sólo cede su útero. Todas estas combinaciones pueden originar una maternidad subrogada que podría producir un conflicto de intereses, principalmente, entre los comitentes y la mujer gestante.
Esta figura de la maternidad subrogada o de la gestación por sustitución plantea una gran diversidad de cuestiones tanto éticas, como biológicas, genéticas, jurídicas e, incluso, religiosas, por lo que, como se verá más adelante, tiene muchos detractores p. e., gran parte de la doctrina civilista española y muchos defensores p. e., los especialistas en fertilidad agrupados en la ESHRE y algunos civilistas. En verdad, son muy variados los interrogantes jurídicos que surgen en esta complicada sede, como ¿es el derecho a la paternidad biológica o no, como expresión del libre desarrollo de la personalidad, un derecho fundamental en virtud del artículo 10, 1.º CE?; ¿atentaría este convenio contra la dignidad de las personas también concebida como derecho fundamental en el art. 10, 1.º CE, en particular, contra la de la madre gestante y la del hijo así nacido?; ¿puede ser objeto lícito de un contrato la concepción y gestación de un ser humano?
INTRODUCCIÓN
PARTE PRIMERA La gestación por sustitución: configuración y régimen jurídico
I. CONCEPTO, CAUSAS Y MODALIDADES DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
1. Aproximación al concepto de la gestación por sustitución
2. Causas y modalidades de la gestación por sustitución
II. CUESTIONES QUE PLANTEA LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
1. Derecho a la paternidad versus derecho a la dignidad de la persona
2. La gestación por sustitución como instrumento para afrontar la infertilidad
3. La posible viabilidad de la gestación por sustitución gratuita
4. La regla mater semper certa est
III.??LEGISLACIÓN ACTUAL Y RESOLUCIONES SOBRE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
1. Referencia a la gestación por sustitución en el Derecho comparado
2.??Derecho español anterior a la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010
A)??La nulidad del convenio de gestación por sustitución: regulación en el artículo 10 LTRHA, posible fundamento y efectos respecto de la filiación del nacido
B) La Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009
C) La SJPI núm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010
3. La Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010
A) Fundamentos y efectos
B) La Instrucción da las claves para una posible regulación del convenio de gestación por sustitución en España
4. Resolución posterior a la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010: la SAP de Valencia de 23 de noviembre de 2011
A) Posición respecto a la posible inscripción de la filiación derivada de convenio de gestación por sustitución
B) Referencia a la RDGRN de 5 de octubre de 2010
5. Conclusiones en este punto
PARTE SEGUNDA Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución
I. FUNDAMENTO DE LA ADMISIBILIDAD DEL CONVENIO: APUNTES PARA UNA POSIBLE EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE SU REGULACIÓN JURÍDICA
II. CONTENIDO ESENCIAL DEL CONVENIO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
1. Concepto
2. Forma
A) La conveniencia de forma pública
B) El consentimiento previo a la inseminación artificial
3. Consentimiento
A) Voluntariedad
B) Irrevocabilidad
4. Requisitos
A) Presupuestos exigidos a los padres o madres intervinientes
B) Presupuestos exigidos a la mujer gestante
C) Constancia del origen biológico del hijo
PARTE TERCERA Cuestiones prácticas singulares del convenio de gestación por sustitución
I. FILIACIÓN DEL NACIDO EN CASOS ESPECIALES
1. Supuesto de falta de conocimiento o de consentimiento al convenio de maternidad subrogada del cónyuge o pareja de hecho del comitente aportante o no de material genético
2. Filiación del nacido si realmente no es hijo del comitente aportante de material genético
3. Filiación del nacido si la mujer gestante está casada
II. SUPUESTOS DE CRISIS FAMILIAR O DE FALLECIMIENTO DE LOS PADRES O MADRES CONTRATANTES DURANTE LA GESTACIÓN
1. Separación, divorcio o nulidad del matrimonio o disolución de la unión de hecho de los padres o madres contratantes
2. Fallecimiento o declaración de fallecimiento de una o ambas personas contratantes
III. CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE ALGUNO DE LOS PRESUPUESTOS PRIMORDIALES DEL CONVENIO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
1. Reglas generales
2. Falta de formalización del convenio en documento público notarial
3. Convenio de gestación por sustitución que no posibilita que el hijo nacido pueda conocer su origen biológico
IV. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
1. Causas imputables a la mujer gestante
A) Inviabilidad de la gestación: derecho de la mujer gestante a decidir sobre la interrupción del embarazo
B) Falta de entrega del nacido
C) Vulneración del deber de confidencialidad
2. Causas imputables a los padres o madres contratantes
A) Impago de la compensación razonable fijada
B) Falta de recepción del nacido
V. OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS
1. Privaticidad o ganancialidad de la compensación razonable fijada en el convenio de gestación por sustitución o de la indemnización procedente en caso de fallecimiento o incapacidad de la mujer gestante
2. ¿Habría infidelidad de la mujer gestante, que podría ser desheredada por su cónyuge ex artículo 855, 1ª CC
PROPUESTA DE REGULACIÓN DEL CONVENIO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y DE MODIFICACIÓN LEGISLATIVA PARA ADAPTARLA A NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
I. LEY REGULADORA DEL CONVENIO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
II. MODIFICACIÓN LEGISLATIVA
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009
SJPI núm. 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010
Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010
SAP de Valencia, de 23 de noviembre de 2011
