La audiencia o exploración del menor es una de las cuestiones que se practica de forma dispar ante nuestros Tribunales. ¿Quiénes deben estar presentes? ¿Cómo ha de documentarse? ¿Quién tiene que extender el acta y qué contenido se recogerá en ella? ¿Se debe dar traslado a las partes?
Estos y otros aspectos se analizan en esta monografía, que reúne las conclusiones del seminario interdisciplinar coordinado por XAVIER ABEL LLUCH y en el que intervienen Magistrados, Jueces, Fiscales, Letrados de la Administración de Justicia, Abogados y Psicólogos, quienes aportan su visión sobre esta fase esencial del proceso.
Incluye, además, un modelo del acta de la audiencia del menor, concretas pautas para la práctica de la audiencia, una completa selección de jurisprudencia y bibliografía relevante.
Parte I. Respuestas a las cuestiones debatidas
Naturaleza jurídica
Justificación: En la doctrina científica se discute si la audiencia es un medio de prueba o un derecho del menor.
¿Qué argumentos sostienen una u otra posición? En caso de sostenerse que es un derecho del menor, ¿puede tener eficacia probatoria? ¿Puede motivarse la decisión judicial a partir de las manifestaciones del menor?
Mercè Caso Señal / Magistrada. Juez-Decana de los Juzgados de Barcelona
Eva Atares García / Magistrada-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 51 de Barcelona
Trascendencia de la opinión del menor en la decisión judicial
Protocolo de acogida del menor en la audiencia
Justificación: En las guías de buenas prácticas sobre la audiencia del menor se apunta que debe existir un protocolo de acogida del menor antes de iniciar la exploración propiamente dicha, para situar al menor y permitir la conversación más fluida.
¿En qué consiste este “protocolo de acogida”? ¿Debe el Juez presentar a los distintos intervinientes (Letrado de la Administración de Justicia, Fiscal, Juez)? ¿Debe informarse al menor de que su opinión no es vinculante? En particular, ¿debe informarse al menor de que sus manifestaciones, opiniones y deseos no serán comunicados ni a los abogados ni a sus padres?
El derecho de información del menor. El menor, antes de ejercer su derecho a expresar su opinión, tiene derecho a ser informado, pues así lo prescribe el art. 9 LO 1/1996 en la redacción dada por la LO 8/2015. La cuestión es ¿le corresponde al Juez/a dar la información
que le permita ese derecho? Y si la respuesta es afirmativa, ¿de qué forma debe suministrar dicha información?
Consideraciones desde la perspectiva psicológica. Aspectos que se deben considerar en el protocolo de acogida
Mila Arch Marín / Psicóloga forense. Doctora en Psicología
I. Introducción
II. Tiempo de espera
III. Espacio físico
IV. El entrevistador
V. Inicio de la entrevista y sus fases
VI. Cuestiones sobre la acogida
El derecho de información del menor
Mercè Caso Señal / Magistrada. Juez-Decana de los Juzgados de Barcelona
Eva Atares García / Magistrada-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 51 de Barcelona
¿En qué momento debe practicarse la audiencia del menor?
Justificación: Existe diversidad en la práctica forense sobre el momento de efectuar la exploración del menor. En particular, sobre si debe realizarse con anterioridad a la vista (unos días antes), el mismo día de la vista o con posterioridad a esta (unos días después).
Regina Selva Santoyo / Magistrada-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 18 de Barcelona
El juicio de admisión de la audiencia del niño/niña menor de 12 años
Justificación: Cada vez con más frecuencia se plantea por los abogados la audiencia de menores de 12 años —que legalmente no es preceptiva (art. 770.1, regla 4.ª, LEC)—.
¿En qué supuestos debe admitirse la audiencia de un niño/niña menor de 12 años? ¿Es conveniente “apostillar” la solicitud de la audiencia de un menor de 12 años?
¿Qué argumentos pueden utilizarse para que el Juez la admita?
Xavier Abel Lluch / Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 14 de Barcelona. Doctor en Derecho
La audiencia del menor y la audiencia del “menor maduro” (16-17 años)
Justificación: La LEC establece que la audiencia del menor será preceptiva cuando tenga madurez “suficiente” y, en todo caso, a partir de los 12 años (art. 770, regla 4.ª, LEC). Esto es, establece un criterio legal —madurez suficiente— y un criterio cronológico. —12 años— a partir del cual la audiencia deviene preceptiva, pero no distingue la audiencia según sea de un menor de 12 años o uno de 17 años, cuando son dos realidades bien distintas.
Pensando sobre el menor maduro. Evolución histórica del concepto de madurez. Referencias legislativas. Ámbitos de aplicación. Conclusiones: Madurez del menor en el ámbito judicial de familia.
Pensando en torno al “menor maduro”
Equip d’Assessorament Tècnic en l’Àmbit de Família (EATAF):
Mercè Cartié Julià / Psicóloga. Coordinadora del EATAF
Teresa Jounou Barnaus / Psicóloga
Meritxell Ortí Lloret / Trabajadora social
I. Evolución histórica del concepto de madurez
II. Referencias legislativas
III. Ámbitos de aplicación
IV. Conclusión: madurez de los “menores” en el ámbito judicial de familia
V. Bibliografía
La suspensión de la audiencia del menor por incomparecencia del Ministerio Fiscal
Justificación: Una vez celebrada la vista, y al amparo del art. 770.4.ª LEC, el Juez acuerda la audiencia de un menor (mayor de 12 años). El día señalado para la audiencia, próximo a agotarse el plazo de los 30 días previsto en el art. 770.4.ª LEC, el Ministerio Fiscal presenta un escrito solicitando la suspensión de la misma, por tener un señalamiento penal de carácter preferente.
Legislación aplicable a la intervención del Ministerio Fiscal. Necesidad de intervención del Ministerio Fiscal y posición de garante. Funciones del Ministerio Fiscal en la exploración.
La suspensión por incomparecencia del Ministerio Fiscal.
María José Núñez Tomás / Fiscal Delegada del Fiscal de la Sala Civil de la Comunidad Autónoma de Cataluña
María Beltrán Jané / Fiscal adscrita a los Juzgados de Familia de Barcelona
Virtudes Campos Reig / Fiscal adscrita a los Juzgados de Familia de Barcelona
I. Legislación aplicable a la intervención del Ministerio Fiscal
II. Necesidad de la intervención del Ministerio Fiscal y posición de garante
III. Funciones del Ministerio Fiscal en la exploración del menor
IV. La suspensión de la exploración por incomparecencia del Ministerio Fiscal
La audiencia del menor recabando el auxilio de especialistas
Justificación: Dispone el art. 770, regla 4.ª, LEC que la exploración del menor se podrá practicar “recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas”.
¿En qué supuestos cabe recurrir al especialista? ¿Quién designa al especialista, el Juez o el responsable del Equipo Técnico Judicial? ¿Quién debe dirigir la “conversación” con el menor, el especialista o el Juez, o ambos simultáneamente? ¿Debe redactar un informe o nota el especialista una vez terminada la exploración?
Maribel Hernando Vallejo / Magistrada-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 16 de Barcelona
I. ¿En qué supuestos cabe recurrir al especialista?
II. ¿Quién designa al especialista: el Juez o el responsable del Equipo Técnico Judicial?
III. ¿Quién debe dirigir la conversación con el menor: el Juez, el especialista o ambos simultáneamente?
IV. ¿Debe redactar un informe o nota el especialista una vez terminada la exploración?
Equip d’Assessorament Tècnic en l’Àmbit de Família (EATAF):
Mercè Cartié Julià / Psicóloga. Coordinadora del EATAF
Teresa Jounou Barnaus / Psicóloga
Meritxell Ortí Lloret / Trabajadora social
La confidencialidad de la audiencia del menor
Justificación: En la práctica forense, especialmente tras la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (art. 18.4), se suscitan dudas sobre la constancia de la audiencia del menor y, en particular, sobre si debe darse traslado del acta a los letrados.
¿Debe extenderse un acta de tal audiencia? ¿Se ha de dar traslado a las partes de lo acontecido en la audiencia? Y en tal caso, ¿de qué forma se ha de dar traslado de esta y en qué momento procesal?
María José Costa Lamenca / Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 51 de Barcelona
Cristina Carretero Peña / Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 14 de Barcelona
I. Naturaleza jurídica de la actuación
II. Marco normativo
III. Audiencia del menor. Documentación y traslado del acta/grabación en su caso
Xavier Abel Lluch / Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 14 de Barcelona. Doctor en Derecho
I. Regulación legal
II. Posiciones doctrinales
III. Necesidad de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Propuesta de solución “provisional”
IV. La STC de 9 de mayo de 2019
José Antonio García González / Abogado. Secretario de la Sección de Derecho Matrimonial y de Familia del ICAB. Miembro de la Junta ejecutiva de la Societat Catalana d’Advocats de Família
I. Introducción
II. El traslado a autos de la exploración judicial del menor
III. Publicidad de la exploración del menor a las partes
Equip d’Assessorament Tècnic en l’Àmbit de Família (EATAF):
Mercè Cartié Julià / Psicóloga. Coordinadora del EATAF
Teresa Jounou Barnaus / Psicóloga
Meritxell Ortí Lloret / Trabajadora social
Publicidad de la audiencia
La audiencia del menor en segunda instancia
Justificación: Dispone el art. 181.2.º LEC que es función del Magistrado ponente de un Tribunal colegiado “examinar la proposición de los medios de prueba que las partes presenten e informar sobre su admisibilidad, pertinencia y utilidad”. Y el art. 752.3 LEC que “lo dispuesto en los apartados anteriores [posibilidad de acordar pruebas de oficio] será aplicable asimismo a la segunda instancia”.
Premisas de las concretas respuestas. La naturaleza sustantiva de la actuación afectante al menor. Los condicionantes procesales. El derecho de defensa.
¿En qué supuestos se puede acordar la audiencia de un menor en segunda instancia? ¿Debe practicar la audiencia solo el Magistrado ponente o todos los Magistrados que van a participar en la deliberación? ¿Qué ventajas ofrecen estas alternativas?
Francisco Javier Pereda Gámez / Magistrado-Juez. Presidente de la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
María Pilar Martín Coscolla / Magistrada-Juez. Presidenta de la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
I. Premisas de las concretas respuestas
1. La naturaleza sustantiva de la actuación afectante al menor
2. Los condicionantes procesales
3. El derecho de defensa
II. Respuestas
1. ¿En qué supuestos se puede acordar la audiencia de un menor en segunda instancia?
2. ¿Debe practicar la audiencia solo el Magistrado ponente o todos los Magistrados que van a participar en la deliberación? ¿Qué ventajas ofrece una u otra alternativa?
La audiencia del menor/adolescente en país extranjero a través de videoconferencia
Justificación: La creciente internacionalización de las relaciones personales y sociales (incluso por razones de estudio) hace que menores, y especialmente adolescentes, pasen temporadas (por ejemplo, con becas Erasmus de seis meses en Estados Unidos) fuera del lugar del juicio.
¿Es posible practicar la audiencia por videoconferencia? ¿Se rompe con ello la inmediación? Caso de admitirse, ¿no se asemeja más a un interrogatorio de un testigo?
Esther Susin Carrasco / Abogada. Máster en Integración Europea por la UAB: Especialidad Derecho de Familia. Profesora asociada e investigadora en la UPC. Departamento de Empresas
La audiencia del menor (especialmente del adolescente) en procesos de oposición a las resoluciones administrativas de desamparo
Justificación: Se trata de menores en situación de desamparo, bajo la tutela de la DGAIA y normalmente con regímenes de visitas muy reducidos con los progenitores biológicos.
¿Es conveniente la audiencia del menor a los efectos de evaluar qué grado de relación mantiene con su progenitor biológico?
María Pilar Tintoré Garriga / Abogada. Presidenta de la Sección de Infancia y Adolescencia del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona
¿Es conveniente la audiencia del menor en los supuestos de ingreso en centro de protección y acogimientos?
La audiencia del menor con “previa minuta” de letrado
Justificación: Una vez acordada la audiencia de un menor, el letrado que la ha solicitado presenta un escrito, adjuntando una “minuta de preguntas”, en el que razona que, dado que la audiencia del menor se llevará a cabo sin publicidad ni contradicción, y que no se le dará traslado ni de la grabación ni del acta, interesa que se “explore” al menor sobre determinados extremos que, a su juicio, son relevantes y decisivos para dictar la resolución de fondo y que le han sido referidos por el propio menor mientras preparaba la prueba.
¿Qué debe hacer el Juez con el escrito y la lista de preguntas? ¿Debe devolverlas al letrado por no estar previsto dicho trámite? ¿Puede tener en cuenta las preguntas del letrado? ¿Puede hacerse constar en el acta que se extienda que son preguntas a instancia del letrado?
Carme Adell Artiga / Abogada. Miembro de la Societat Catalana d’Advoctas de Familia
La audiencia del menor en supuestos especiales
Justificación: Puede que la audiencia del menor tenga que practicarse en circunstancias especiales, por ejemplo, por haber sido objeto de maltrato infantil o por tener trastornos de conducta o de personalidad.
¿Debe adoptarse alguna prevención especial (por ejemplo, recabar el historial médico o las previas diligencias penales)? ¿Es conveniente contar con el auxilio de especialistas y qué tipo de especialistas? ¿Es conveniente dar traslado del “acta de la exploración” al médico, psicólogo o centro que efectúa el seguimiento del menor? Si se efectúa el traslado, ¿debe exigirse el deber de confidencialidad?
Maribel Hernando Vallejo / Magistrada-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 16 de Barcelona
I. ¿Debe adoptarse alguna prevención especial?
II. ¿Es conveniente recabar el auxilio de especialistas y qué tipo de especialistas?
III. ¿Es conveniente dar traslado del acta al médico, psicólogo o centro que efectúa el seguimiento del menor?
IV. Si se efectúa el traslado, ¿debe exigirse el deber de confidencialidad?
Equip d’Assessorament Tècnic en l’Àmbit de Família (EATAF):
Mercè Cartié Julià / Psicóloga. Coordinadora del EATAF
Teresa Jounou Barnaus / Psicóloga
Meritxell Ortí Lloret / Trabajadora social
La audiencia del menor “multientrevistado” a través de las manifestaciones de los padres
Justificación: Se trata de menores que, o bien han seguido procesos psicológicos con intervención continuada de un profesional o con intervención de varios profesionales; o de menores que han pasado por el Juzgado ya varias veces (en VIDO, en el proceso principal de divorcio, en el proceso de modificación de medidas) y que manifiestan una situación de “hartazgo” de acudir al Juzgado, especialmente cuando son adolescentes o “menores maduros”.
¿Es posible sustituir la “audiencia”, bien por las manifestaciones de sus progenitores —y si ambos manifiestan lo mismo—, bien por los informes y dictámenes de especialistas ya obrantes en las actuaciones? ¿Pueden los progenitores, que están inmersos en una contienda judicial y, en muchas ocasiones, con intereses contrapuestos, “ser la voz” de esos menores de edad? ¿Qué ocurre cuando la opinión del menor es recabada a través de especialistas? ¿Qué sucede si el menor expresa su deseo de ser oído por el Tribunal, a pesar de la existencia de informes de especialistas?
María Pilar Tintoré Garriga / Abogada. Presidenta de la Sección de Infancia y Adolescencia del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona
Paola Tamborero Font / Abogada. Miembro de la Junta Directiva de la Societat Catalana d’Advocats de Família
I. ¿Pueden los progenitores, que están inmersos en una contienda judicial y, en muchas ocasiones con intereses contrapuestos, “ser la voz” de esos menores de edad?
II. ¿Qué ocurre cuando la opinión del menor es recabada a través de especialistas?
III. ¿Qué ocurre si el menor expresa su deseo de ser oído por el Tribunal, a pesar de la existencia de informes de especialistas?
IV. Al hilo de tal derecho del menor se plantea otra cuestión: ¿cómo debe el menor solicitar ser escuchado por el Juez?
La exploración de menores en los procedimientos de familia competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
Justificación: ¿Debe llevarse a cabo la exploración antes de dictar la orden de protección con medidas civiles? En estos supuestos, ¿cómo compaginar la declaración del menor como víctima y su exploración en el ámbito civil? ¿Podría llevarse un testimonio de la declaración como víctima en el pleito civil y de esta forma evitar su victimización secundaria?
Margarita Pérez-Salazar Resano / Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Pamplona
Parte II. Conclusiones (con propuestas de lege ferenda)
Parte III. Derecho comparado
La audiencia del menor en el Derecho comparado
Esther Susin Carrasco / Abogada. Máster en Integración Europea por la UAB: Especialidad Derecho de Familia. Profesora asociada e investigadora en la UPC. Departamento de Empresas
I. La audiencia del niño en Francia
II. La audiencia del niño en Italia
III. La audiencia del niño en Alemania
IV. La audiencia del menor en Inglaterra y Gales
Parte IV. Anexos
Modelo de acta de audiencia del menor
Pautas/orientaciones para el desarrollo de la audiencia del niño/niña/adolescente (NNA)
La audiencia del menor con auxilio de especialistas
I. Regulación legal
II. Criterios para acordar la exploración con auxilio de especialistas
III. Pautas para practicar la exploración con auxilio de especialistas
Jurisprudencia relevante sobre la audiencia del menor
I. Naturaleza jurídica
II. Objeto
III. Práctica
IV. Garantías
V. Juicio admisión
VI. Exploración por expertos
VII. La confidencialidad de la audiencia
VIII. Valoración
IX. Práctica en ejecución de sentencia
X. Vulneración y acceso a casación
Bibliografía recomendada
