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Planteamiento de la cuestión

Uno de los rasgos más característicos de la Administración institucional y de los entes instrumentales en nuestro ordenamiento jurídico administrativo tradicionalmente ha sido su huida del Derecho administrativo para recalar en el Derecho privado. El Derecho privado tiene una innegable vis atractiva en estos entes, justificada en muchas ocasiones en aras de conseguir una mayor eficacia. Se inspira el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo en el principio de eficacia (artículo 103.1 de la Constitución: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho») por lo que puede significar la inidoneidad del Derecho administrativo para satisfacer algunos de los fines propios de la Administración (servir con objetividad a los intereses generales, artículo 103.1 de la Constitución), pero también se puede eludir el rigor de toda regulación administrativa. La «huida del Derecho administrativo» será, en breve, el fenómeno por el cual las Administraciones públicas sujetan su actuación al Derecho privado o al Derecho laboral o adoptan personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en su actuación.

En la práctica, como ya criticó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009, se viene produciendo en las últimas décadas de manera silenciosa, y muchas veces oculta en normas auto-organizativas, que no se someten a los filtros previos a los que se sujetan otras normas ejecutivas de menor trascendencia para el desarrollo y funcionamiento de la vida administrativa1).

Por tanto, ciertas facetas o espacios de lo público pasan a regirse por normas de Derecho privado, como cuando determinada actividad se rige por las disposiciones del Derecho civil y mercantil al ser considerada industrial y comercial y ya no administrativa; o bien cuando los empleados de una institución dejan de ser públicos o aún trabajadores oficiales y en consecuencia se remiten plenamente al régimen del derecho laboral común y dejan de regirse por el derecho laboral administrativo.

Esta huida se concreta tanto en la configuración por la Administración de entes bajo fórmulas organizativas de Derecho privado, como mediante la actividad del ente sometida al ordenamiento jurídico privado.

Al mencionar estos entes se utiliza la expresión de Administración instrumental, o entes instrumentales, para diferenciarlos de los entes territoriales, que no tendrían ese carácter instrumental en el Poder ejecutivo.

No es, sin embargo, la opinión de BAUZA MARTORELL (2001), para el que la Administración en su conjunto, toda Administración, en la medida que ha nacido para cumplir los fines de interés general dentro del Poder ejecutivo, gracias a la separación de poderes, no deja de tener un carácter instrumental en ese contexto.

Pero esa instrumentalización no es más que la institucionalización que supone la Administración. La Administración es un ente ejecutor, de orden, de policía, de tomar decisiones, que se ha creado para materializar en el concreto tráfico jurídico unos objetivos genéricos previamente marcados por el legislador. En tal sentido, el hecho de cumplir, mediante la ejecución, dichos objetivos le hace ser un instrumento al servicio del legislador, que es tanto como decir, de la representación de la soberanía, o la soberanía misma.

Aparte de esta teleológica o genérica instrumentalización de la Administración, dentro de ella los entes territoriales utilizan, se sirven de entes institucionales para intervenir de forma aparentemente más flexible en el tráfico jurídico.

Hablaríamos, pues, de una instrumentalización de primer grado o teleológica, dentro de los poderes del Estado, en la que estaría la Administración en su conjunto, y una de segundo grado, la que se produce entre los entes territoriales y los entes institucionales de ellos dependientes2).

Con la expresión «huida del Derecho administrativo» se pretende reflejar una ruptura de un principio clásico de toda acción administrativa: la Administración sirve, mediante fórmulas organizativas públicas y utilizando el Derecho público, al interés general (la Administración pública, desde una perspectiva organizativa y funcional, se define como un complejo organizativo situado dentro del Poder ejecutivo y dirigido a la satisfacción de los intereses generales).

La expresión «huida del Derecho administrativo», derivada de la creación de organismos autónomos en los años cincuenta del pasado siglo que establecían sus propias normas con una regulación singular y distinta, derogatoria en muchos casos de la establecida con carácter general para la Administración Pública, fue primera y exitosamente utilizada hace más de cincuenta años por Manuel CLAVERO ARÉVALO en Personalidad jurídica, derecho general y derecho singular en las Administraciones públicas, Madrid, 1962; y «Personalidad jurídica. Derecho general y Derecho singular de las Administraciones Autónomas», Documentación Administrativa, núm. 583).

CLAVERO ARÉVALO (1962) dejó señalados los siguientes aspectos definitorios: Por lo que se refiere a su organización, estos sujetos se constituyen en unos casos bajo la forma de sociedades mercantiles, Pero en lo que se refiere a su actividad, lo que se pretende en todos los casos es evitar más o menos ampliamente la aplicación del Derecho administrativo a estas nuevas instituciones, sometiéndolas formalmente al Derecho privado.

Tal como señala GAMERO CASADO (2005), «si, con arreglo a la concepción subyacente en los textos normativos, es Administración pública aquélla entidad sometida al Derecho administrativo, basta con crear un organismo sujeto a Derecho Privado para que ya no sea Administración, quedando así su actuación al margen del Derecho Administrativo; y, si las entidades privadas se someten en sus formas de actuación al Derecho Privado, basta con que una función se transfiera al sector privado para eludir la aplicación del Derecho Administrativo en el ejercicio de dicha función.»4).

Según Silvia DEL SAZ (1994) se pasaría ahora a otro paradigma, al romperse «la tradicional ecuación Ente público y Derecho administrativo puesto que, por expresa previsión de su Ley reguladora, se les excluye de la aplicación de las leyes administrativas»5).

Lo anterior supone que, en aras de favorecer la descentralización administrativa, se pretenda excluir en determinados entes públicos la aplicación de las normas procesales administrativas en la adopción de los acuerdos de sus órganos directores y gestores, someter a su personal al Derecho laboral o civil, y, muy particularmente aplicar el Derecho civil y mercantil en los acuerdos y contratos de obras, aprovisionamientos e infraestructuras, que se declararán contratos civiles con dispensa de la aplicación de las normas administrativas de selección de contratistas, de la publicidad y la concurrencia igualmente establecidas en Derecho administrativo.

Aplicar el Derecho privado supone la ausencia de muchos controles y garantías que existen en Derecho público. Ese es el problema.

El primer control que existe en Derecho público es el de la personalidad jurídico pública que ostenta la Administración. En la huida se empieza por ahí.

De ahí que QUADRA-SALCEDO (2015) hable incluso de que:

«asistimos a una manipulación de la personalidad jurídica para obtener determinados efectos (menor control presupuestario, cajas separadas, más flexibilidad en el manejo del personal, mayor facilidad en algunos casos para someterse al Derecho privado, etc.). Esa manipulación de la personalidad no es algo privativo de las Administraciones públicas, pues también en el ámbito civil y mercantil la existencia de grupos de sociedades, dotadas cada una de personalidad jurídica, pero dirigidas materialmente las unas por las otras sin el menor rebozo, sobre la base de que una tiene el 100% o la mayoría de capital de las otras, ha obligado a tomar en cuenta esa realidad y recoger en el Código de Comercio el fenómeno de los grupos de sociedades».6)

En la STS de 12 de mayo de 2012, se dice que la «personalidad» es utilizada, en el fenómeno de la huida del Derecho administrativo, con fines impropios, pues es un simple dato formal que no se apoya en ningún substrato colectivo diferenciado por intereses propios. Es solamente una técnica organizativa por la que se quiere dotar de autonomía a la gestión de una parcela concreta de los intereses generales propios del ente matriz. Es una variante de la nueva descentralización como alternativa a la descentralización territorial, sobre la base de la descentralización por servicios y con la técnica de creación de entes institucionales, sin que esa técnica suponga el menor rastro de una devolución a la sociedad de poderes públicos de la Administración autonómica; no hay tras ella ninguna base social, ninguna comunidad subyacente que permita hablar de autonomía en el sentido social de la expresión, es más bien esa autonomía una simple técnica de gestión.

En la medida que las Administraciones públicas se adentren en el ámbito privado, tanto en lo atinente a su fórmula jurídico organizativa como en su comportamiento, estaremos ante un deslizamiento del Poder público hacia el ámbito privado.

Lo anterior no significa, o al menos no debería significar, que las fórmulas organizativas públicas, ahora amparadas en el Derecho privado, dejen de servir al interés general, pues ello sería tanto como desconocer su misma razón de ser, ya que el artículo 103.1 de la Constitución Española expresamente establece que la Administración (sin distinguir fórmulas jurídico organizativas) ha de servir a los fines de interés general, que es tanto como decir que la Administración ha sido instituida precisamente por la necesidad de contar con un corpus organizativo y jurídico que sea capaz de gestionar un interés que, por general, es difuso, es decir, difícil de gestionar sin la presencia de una entidad con poderes jurídicos suficientes que identifique y concrete esos fines de interés general.

Si la Administración es instrumental lo es a todos los efectos. La Administración ha de ser enjuiciada por sus resultados, por sus efectos, como todo órgano o ente. Sus efectos no encajan en el interés privado, en la obtención del máximo beneficio empresarial, sino en el máximo beneficio para el interés general, que es algo bien distinto, aunque no siempre resulte incompatible, o no sea per se incompatible.

La superioridad que tienen los intereses generales determina que la Administración que los sirve tenga un régimen singular y exorbitante respecto del Derecho privado. Pero eso no impide que, allá donde para cumplir esos intereses generales no sea imprescindible el uso de exorbitancias, la Administración pueda utilizar un ropaje de Derecho privado.

En todo caso, este encaje teleológico constitucional del ámbito de comportamiento de la Administración, sirviendo a los intereses generales (es decir, el hecho de que la Administración misma y su Derecho administrativo hayan nacido institucionalmente en nuestra Constitución precisamente por motivo del interés general), es el centro o principio constitucionalizado sobre el que debe gravitar toda actuación de la Administración.

El interés general se configura de esta manera como un principio constitucionalizado, que debe estar presente y guiar cualquier actuación de la Administración, tanto la de Derecho público como la de Derecho privado.

Ello nos lleva a entender que la Administración no goza de un grado de autonomía de la voluntad similar al que es propio de los sujetos de Derecho privado, donde precisamente rigen por un lado el interés particular de cada uno de los contratantes y por otro la libertad de pactos con los que satisfacer y equilibrar esos intereses particulares, solo limitado por lo que establece el artículo 1.255 del Código Civil, esto es, «siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público».

En consecuencia, la actuación de la Administración deberá estar guiada por la búsqueda y prosecución del interés general (el interés público puesto en evidencia en cada caso), lo que le impedirá –por mero imperativo del artículo 103.1 de la Constitución anteriormente mencionado– apartarse de ese fin que, una vez más, ha sido causa primera de su institucionalización constitucional (la Administración es una realidad institucional creada por la Constitución con ese objetivo).

La pregunta que debemos hacernos ahora es si mediante fórmulas organizativas de Derecho privado y mediante actuaciones que sólo encajan en el Derecho privado, se puede conseguir el cumplimiento de esos fines de interés general, igual o mejor que mediante el Derecho público. Es decir, si la huida del Derecho público está amparada por esas referencias constitucionales que venimos comentando, que giran en torno a la defensa objetiva de los intereses generales. A eso dedicaremos los siguientes apartados.

Esa huida, no obstante, no se limita a los aspectos organizativos y al uso del Derecho privado, alejándose del Derecho administrativo, sino que también comporta una huida del Presupuesto y de los controles financieros, pues todas las instituciones hacendísticas se ven afectadas, aunque no en la misma medida.

En consecuencia, no hay que fijarse solamente en la norma (Derecho administrativo, presupuestario y financiero) que deja de aplicarse, sino en qué medida el Derecho privado que se aplica en su lugar sirve para que el ente público en cuestión siga sirviendo al interés general.