E-book Transacciones (settlements) en el Derecho Antitrust

I. INTRODUCCIÓN: EL EMPLEO DE TRANSACCIONES PARA UNA APLICACIÓN PÚBLICA MÁS EFICIENTE DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Con carácter general, la aplicación del Derecho de la competencia ha de cumplir con tres tareas esenciales: clarificar y desarrollar el contenido de las prohibiciones, evitar su infracción y gestionar las consecuencias de tales infracciones cuando, pese a todo, éstas tengan lugar1). Para cumplir estos fines, las autoridades de competencia disponen de recursos limitados que han de aplicar racionalmente, tratando de resolver lo mejor posible las potencialmente numerosas restricciones de la competencia y de conseguir, con unos medios modestos, sentar las bases para que los mercados funcionen basados en la competencia y en los méritos de las empresas. De ahí la importancia de las normas de aplicación, tanto pública como privada, de la normativa antitrust2).

En la Unión Europea, la aprobación del Reglamento 1/2003 –y sus posteriores desarrollos y modificaciones– implicó la modernización de la aplicación pública del Derecho de la competencia. Además del establecimiento del sistema de competencias paralelas entre las autoridades de competencia nacionales y la Comisión Europea, el Reglamento 1/2003 sirvió como punto de partida para la introducción de mecanismos que permitieran a la autoridad actuar de una forma más eficiente en su lucha contra las conductas anticompetitivas3). El primer hito a este respecto lo supuso la eliminación del sistema de autorizaciones singulares4), que había marcado la aplicación del Derecho de la competencia bajo el viejo Reglamento 175). A ello siguió la introducción de mecanismos para hacer más efectiva la asignación de recursos y que permitieran detectar más infracciones de la normativa a un menor coste6). Quizá, los dos principales avances en este sentido fueron el reforzamiento de la política de clemencia –en el ámbito de la lucha contra los cárteles– y la admisión expresa de la posibilidad de concluir sumariamente el expediente a través de la adopción de decisiones de compromisos –para el resto de infracciones–7). El siguiente avance se produjo en 2008 con la introducción de las transacciones en caso de cártel, figura a la que dedicaremos este estudio8). Finalmente, las tendencias más recientes para conseguir un Derecho de la competencia más eficaz pasan por la adopción, desde las propias empresas, de programas de cumplimiento con la normativa de competencia (antitrust compliance) y por la implantación de canales que permitan la presentación de denuncias anónimas por parte de particulares ante infracciones de la normativa (whistleblowing)9).

Sin embargo, y pese al notable avance que supuso el Reglamento 1/2003, el sistema de competencias paralelas que pretendía construir parece no haber sido completamente alcanzado o, mejor dicho, parece no poderse alcanzar plenamente si consideramos los distintos poderes y mecanismos de aplicación de la normativa de que disponen las distintas autoridades de competencia. Este es el caso de las transacciones que no se admiten en todos los ordenamientos jurídicos10) y que presentan configuraciones dispares en aquellos ordenamientos que sí las contemplan. La Directiva ECN+11) persigue como uno de sus objetivos principales fomentar que todas las autoridades tengan las mismas armas y conseguir, con ello, un sistema aplicativo homogéneo en la Unión Europea.

Centrándonos en las transacciones –o, en terminología anglosajona, settlements–, el primer problema que hemos de afrontar es la dificultad de definirlas, dadas las distintas configuraciones y finalidades que se les atribuyen en los ordenamientos jurídicos que las regulan. Señalando sus elementos mínimos comunes, podemos considerar que se trata de una forma de simplificar y acortar los procedimientos de aplicación pública del Derecho de la competencia que requiere el reconocimiento –o, al menos, la no contestación– de los hechos, la infracción y la responsabilidad por parte de las empresas implicadas en el expediente, las cuales obtendrán a cambio una reducción del importe de la sanción a la que se exponen por tal infracción. Aunque las diferentes regulaciones prevén distintos niveles de colaboración entre las empresas y la autoridad y distintas formas de recompensa, en general, los infractores estarán interesados en llegar a un acuerdo de transacción pues ello les reportará una reducción de la sanción. Por su parte, las autoridades se benefician de poder constatar antes y con más facilidad la infracción, pudiendo cerrar el expediente invirtiendo menos tiempo y recursos para ello.

Así descritas, podría pensarse que las transacciones, al suponer una reducción de las sanciones, producen un efecto contrario a la disuasión, en tanto que los infractores podrán esperar una sanción (multa, prisión, etc.) inferior por su conducta. Sin embargo, con la introducción de este mecanismo, la disuasión se puede ver reforzada puesto que la instrucción simplificada de los expedientes permite –al menos en teoría– liberar recursos que pueden ser invertidos en la detección de otras conductas. Al aumentar el riesgo real de detección, aumenta la disuasión. Por otro lado, los distintos sistemas legislativos configuran las transacciones como una posibilidad, pero no como un derecho para las empresas, de modo que éstas no pueden contar con seguridad con que la autoridad les propondrá un acuerdo de transacción. En consecuencia, la sanción potencial que los infractores pueden esperar ex ante será el de la multa en toda su extensión, pues no tienen una garantía de que la autoridad vaya a proponerles transar o a aceptar esta vía a su petición.

Como se observa, las transacciones implican un cierto diálogo o cooperación entre los presuntos infractores y la autoridad de competencia. Considerando este carácter de negociación, hemos de diferenciarlas de la llamada terminación convencional contemplada a nivel europeo por el artículo 9 del Reglamento 1/2003 (decisiones de compromisos o commitments) y a nivel nacional por los artículos 52 de la LDC12) y 39 del RDC13) (terminación convencional)14). Así, la terminación convencional permite que las empresas que están siendo objeto de un expediente puedan ofrecer a la autoridad compromisos de comportamiento o estructurales con los que se resuelvan los problemas de competencia planteados. Si la autoridad estima que dichas medidas son adecuadas para superar la restricción o falseamiento de la competencia que dieron lugar al inicio del expediente, los hará jurídicamente vinculantes para las empresas y procederá al cierre del mismo sin emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, esto es, sin pronunciarse sobre la existencia o no de infracción y, en consecuencia, sin imponer una sanción a las partes. Según su configuración en España y la Unión Europea la terminación convencional no se admite ante supuestos de cártel, siendo esta la opción acogida por la gran mayoría de ordenamientos en Derecho comparado.

En cambio, los procedimientos de transacción –al menos en su configuración europea– no ofrecen tanto margen para la negociación. En ellos, las empresas han de reconocer los hechos, la infracción y su culpabilidad a cambio de una reducción de la sanción a la que se expondrían. En este caso, el expediente sí concluye con una decisión de prohibición que se pronuncia sobre el fondo del asunto y constata la existencia de la infracción basándose, precisamente, en dicha confesión entre otras pruebas e informaciones, sólo que el importe de la sanción finalmente impuesta a las partes que transan se verá reducido en una determinada cuantía.

II. NOCIÓN

El primer problema que se ha de afrontar a la hora de abordar el uso de las transacciones en la tramitación de procedimientos de aplicación del Derecho de la competencia es el de ofrecer una definición que sea válida para las distintas configuraciones de este instrumento que disponen los diferentes ordenamientos jurídicos. La cuestión conceptual se enfrenta a dos problemas fundamentales. El primero de ellos es debido a la propia dificultad de estudio forense de esta institución, dado el derecho que tienen las partes implicadas en expedientes de defensa de la competencia a la confidencialidad de las informaciones y los secretos comerciales que se documenten durante la tramitación del asunto y, sobre todo, al carácter secreto de las negociaciones que se entablan con la autoridad en la discusión de los acuerdos transaccionales. El segundo problema al que nos enfrentaremos a la hora de ofrecer una definición de transacción es la dispar configuración que este instituto jurídico presenta en los diferentes ordenamientos. En consecuencia, deberemos descender a las notas mínimas comunes mantenidas en los distintos sistemas legales que contemplan este instrumento para ofrecer una definición suficientemente comprensiva que permita abarcar las configuraciones concretas de cada sistema de aplicación normativa.

Desde una perspectiva etimológica, el diccionario de la RAE conceptúa como «transigir» la acción de ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa. Sobre esta base se construye la más específica –y adecuada para nuestros fines– noción de «transar», entendida como transigir, ceder, llegar a una transacción o acuerdo. En cambio, deberemos evitar en este ámbito el empleo del verbo transaccionar pues, de conformidad con la Academia, por tal ha de entenderse, en el ámbito político, y especialmente en el parlamentario, negociar, convenir algo. De tales definiciones colegiremos que la sustancia de fondo de las transacciones en el Derecho de la competencia ha de ser un acuerdo que se alcanza de forma voluntaria entre las partes (en nuestro caso, entre la autoridad de competencia y los presuntos infractores de las normas) para poner fin a una disputa (el expediente abierto por vulneración de normas).

Naturalmente, las transacciones no son un instrumento exclusivo del Derecho de la competencia. Algunos sistemas jurídicos especialmente flexibles, como el estadounidense, incorporaron hace décadas mecanismos de negociación con la autoridad en la tramitación de expedientes penales o sancionadores, de modo que, a cambio de una confesión (plead guilty) que permite aliviar la tramitación del procedimiento o, en su caso, de reducir los requerimientos probatorios que se exigen a la autoridad, las partes infractoras podían obtener una reducción de la sanción a la que se someterían. En España, la vía normativa para introducir este tipo de acuerdos se construye sobre la base de los artículos 84 a 86 de la Ley de Procedimiento Administrativo15) que prevén la posibilidad de que los procedimientos se resuelvan bien mediante una decisión unilateral de la Administración, bien que se sustituya dicha decisión por un «acuerdo, convenio o contrato»16). A raíz de esta posibilidad, se han configurado ya soluciones transadas de procedimientos en distintos ámbitos del Derecho administrativo sancionador, como son la materia fiscal o las infracciones de tráfico17).

Centrándonos en el Derecho de la competencia, no disponemos desde el plano normativo de un concepto legal de transacción, ni a nivel de la Unión Europea ni a nivel nacional. La normativa comunitaria sólo ofrece un concepto legal de «solicitud de transacción» en el artículo 2.1.18) de la Directiva ECN+, considerando por tal «toda declaración efectuada voluntariamente por una empresa, o en su nombre, a una autoridad de competencia en la que reconozca, o renuncie a discutir, su participación y su responsabilidad en una infracción de los artículos 101 o 102 del TFUE o del Derecho nacional de competencia, y que haya sido elaborada específicamente para que la autoridad de competencia pueda aplicar un procedimiento simplificado o acelerado». Sin embargo, esta definición legal no se refiere a las transacciones como instrumento en la aplicación de la normativa de competencia, sino a una de las piezas para la tramitación de éstas: la declaración por la que las empresas que han negociado con la autoridad manifiestan su voluntad de acogerse al acuerdo al que han llegado tras las conversaciones con ésta, lo que permite una terminación pronta del expediente.

Estas nociones nos permiten apuntar los primeros –y básicos– elementos de definición de las transacciones: estamos ante acuerdos entre las autoridades de competencia y los presuntos infractores, que se emplean para poner fin a un expediente abierto contra éstos de una forma más ágil o simplificada que siguiendo los cauces ordinarios. Nos encontramos, por tanto, en el ámbito de lo que podríamos calificar como formas negociadas, convencionales o cooperativas de aplicación del Derecho de la competencia18). Dentro de éstas encontraremos distintos instrumentos de muy variada naturaleza que comparten la nota común de requerir una cierta colaboración entre las empresas implicadas en la restricción de la competencia y la autoridad para la detección de las infracciones (clemencia, whistleblowing…), para asegurar el cumplimiento con la normativa (programas de antitrust compliance) o, finalmente, para la terminación de los expedientes cuando haya acaecido una restricción de la competencia (compromisos y transacciones para la aplicación pública del Derecho de la competencia y el empleo de medios ADR en la vertiente privada). Dedicaremos el siguiente epígrafe a analizar la inclusión de las transacciones dentro de las terminaciones convencionales de los expedientes de competencia19).

Así, el empleo de las transacciones como método cooperativo de aplicación del Derecho de la competencia contrasta con la aplicación ordinaria de las normas, de carácter eminentemente adversarial. En las transacciones, las partes deciden colaborar y no oponerse a los cargos que se les imputan sólo a cambio de poder obtener algún beneficio de ello20). Se aprecia con ello que la noción de las transacciones descansa más bien sobre la idea de una justicia restaurativa (restorative justice) que sobre una idea de justicia punitiva. Esta percepción restaurativa se fundamenta en una concepción de la admisión de culpa de carácter más comprensivo, que implica tanto el arrepentimiento como un cierto cálculo táctico de las distintas opciones que tiene el infractor. Ciertos sistemas especialmente basados en esta concepción involucran a las víctimas de la conducta en el procedimiento, destacando la finalidad de compensación que el mismo puede estar llamado a cumplir. Su finalidad, por tanto, es más la reparadora o de solución del problema que la vindicativa o de castigo, dirigiéndose igualmente a conseguir un mayor cumplimiento con la normativa y a prevenir la reincidencia21). No obstante para que esta concepción –un tanto idealista– funcione es preciso que, además, se introduzcan medidas de compensación a otras partes implicadas, como pudieran ser los compromisos de compensar a las víctimas22).

Resultando evidente este carácter negociado, para precisar más la noción de transacción hemos de dar respuesta a las preguntas de ¿cuál es el contenido mínimo de dichos acuerdos? y ¿cuáles son los incentivos que llevan a las partes a preferir la negociación en lugar de la tramitación ordinaria del expediente? Sin embargo, las posibles respuestas a estas preguntas son lo que, precisamente, dificulta la definición de las transacciones, pues no encontramos unanimidad en la normativa ni, en muchos casos, consenso en la doctrina. De este modo, el contenido, morfología y finalidades de la negociación cambiarán de unas jurisdicciones a otras. De forma preliminar podremos diferenciar que algunos sistemas –como el de Estados Unidos– admiten una negociación abierta, en la que los términos que se someten a discusión no están tasados y en la que la recompensa que pueden obtener los infractores es flexible y queda sometida al arbitrio de la autoridad23); en cambio, otros sistemas presentan una configuración cerrada –como ocurre con los settlements empleados por la Comisión Europea–, de modo que las conductas que los presuntos infractores han de ofrecer se encuentran perfectamente perfiladas, al igual que se encuentra tasada la recompensa que puede conceder la autoridad. En este último caso no existe una completa negociación (al menos desde el plano normativo, como veremos). Entre ambos sistemas arquetípicos encontramos una amplia escala de grises que admitirán una mayor o menor libertad de negociación a las partes.

Otro elemento que caracteriza a las transacciones es que implican un cierto reconocimiento de la responsabilidad en la conducta anticompetitiva por parte de los presuntos infractores. Como veremos, sobre este punto también se encuentran divergencias en las distintas normativas: mientras que algunos sistemas exigen la confesión y la asunción de culpabilidad, otros simplemente requieren la no contestación de los hechos (nolo contendere, non contestation des griefs) o que no se opongan expresamente a la acusación recibida.

En todo caso, para que se pueda hacer uso de este instrumento será preciso que la autoridad haya constatado previamente la existencia de la infracción de una forma suficiente. Éste es otro de los puntos conflictivos de la configuración dogmática de los settlements. Si la autoridad tiene un caso “fuerte”, en el sentido de que tiene todos los elementos probatorios necesarios para realizar la imputación de la infracción, no debería hacer uso de las transacciones puesto que ello implicaría conceder a los infractores una reducción de la sanción a cambio de muy poco o nada, con lo que se afectaría negativamente a la disuasión. En cambio, si la autoridad tuviera un caso “débil” en el que no dispusiera previamente de pruebas suficientemente sólidas para acreditar la infracción y la culpabilidad, el uso de las transacciones pudiera entrar en conflicto con el derecho de las partes a no declararse culpables.

Lo que sí es cierto en la práctica totalidad de los sistemas que han incorporado este instrumento es que desde su introducción más y más casos se están tramitando por esta vía24). Del mismo modo, a medida que se van empleando más las transacciones, van aumentando también las eficiencias que de su uso se derivan, permitiendo una reducción de los tiempos y trámites necesarios en el despacho de los expedientes, la simplificación de los procedimientos internos y la introducción de una mayor flexibilidad25).

Es tan amplia la variedad de opciones normativas que pueden ser adoptadas a la hora de configurar las transacciones que al considerar la introducción de este instrumento en un ordenamiento jurídico, cada legislador debería considerar en primer lugar qué tipo de transacción quiere introducir y por qué26), teniendo en cuenta fundamentalmente los efectos jurídicos que su incorporación produciría sobre la totalidad del sistema de enforcement. El objetivo de este estudio no es otro que el de apuntar las distintas posibilidades ofreciendo una posible configuración, si no óptima, sí adecuada para las transacciones de cara a su futura incorporación en el Derecho de la competencia español.