El “Derecho Administrativo Económico” que tiene el lector en sus manos ofrece los fundamentos, principios y técnicas jurídicas de intervención de los poderes públicos en la economía. La economía de mercado ha devenido una realidad universal, con pocas excepciones. La razón está en que es el marco en el que se desarrollan las libertades económicas, que –a su vez– crean las condiciones para el despliegue de los restantes derechos y libertades públicas. Es también una apreciación compartida que, con ello, se consiguen mayores niveles de prosperidad.
Con todo, la libertad económica es el resultado de un largo proceso histórico. El poder siempre ha tendido a configurar privilegios a favor de personas, estamentos o territorios. Los imperios antiguos, modernos y contemporáneos trataron de trasladar su dominio político y militar al ámbito comercial. El desarrollo de la actividad económica en la Edad Media tuvo que superar la limitaciones propias de una sociedad rural y feudal. La Edad Moderna siguió siendo una sociedad estamental, en creciente contradicción con una pujante burguesía. En este sentido, las revoluciones –americana y francesa– se explican también por el deseo de una mayor libertad económica. Mucho más recientemente, la caída del muro de Berlín ha eliminado los regímenes comunistas, que negaban la libertad política y económica. En la actualidad, pocos discuten las ventajas del mercado y del comercio internacional. El reto es su regulación, que asegure su adecuado funcionamiento, corrija sus excesos y supla sus fallos.
Con el cambio de siglo, se avivó la perenne discusión acerca de qué debe mantenerse y qué debe ser innovado en el Derecho Administrativo1). En este contexto, en los últimos años, han proliferado los estudios pluridisciplinares de “regulación económica”, con pretensiones de ofrecer una explicación completa de la intervención pública en este ámbito2). La realidad es que la regulación económica no es una disciplina con autonomía científica, ya que no se basa en un sistema de principios o en una metodología propia. Esto no significa que la intervención pública económica no deba ser estudiada desde distintas perspectivas. En la regulación económica confluyen aspectos jurídicos, económicos, políticos y sociales. Las perspectivas que aportan los estudiosos de las distintas ciencias facilitan la comprensión del objeto estudiado3). El propio jurista ha de tomar en cuenta las enseñanzas de las otras ciencias, si aspira a no reducir su labor a un puro análisis jurídico-formal. En particular, hay que reconocer una estrecha relación entre el Derecho y la Economía (law-and-economics). No obstante, cada especialista debe acercarse a este fenómeno desde su propia metodología, construyendo en los únicos ámbitos en los que puede ejercer autoridad.
La regulación tampoco da lugar a especialidad alguna dentro del Derecho Administrativo. No es original en su propósito, ni en sus principios, ni en sus técnicas jurídicas. Esto no significa que su estudio no requiera una particular dedicación. La complejidad de sus normas y las urgencias del legislador, permanentemente, reclaman la búsqueda del criterio que ampare sus soluciones coyunturales. De ahí la importancia de abordar la regulación económica desde sus fundamentos y principios, que –insistimos– son los del Derecho Administrativo.
La segunda advertencia es que el presente “Derecho Administrativo Económico” parte del ordenamiento jurídico español y europeo. El Derecho está inevitablemente ligado a un ordenamiento jurídico. No obstante, en lo posible, trata de ofrecer criterios de validez general. De ahí el permanente diálogo con las distintas tradiciones jurídicas. La regulación económica se construye sobre un sistema de principios y valores orientados al común ideal de justicia. La experiencia internacional ofrece valiosas lecciones que deben ser aprovechadas. Además, la globalización económica tiende a trasladar al mundo del Derecho el liderazgo que ejercen determinados países, organizaciones o tradiciones jurídicas. Es una lluvia fina, que todos los días va empapando las normas e instituciones locales. En su conjunto, es ésta una tendencia enriquecedora, que permite mejorar los respectivos ordenamientos y poner el Derecho al servicio de una sociedad cada vez más universal.
No obstante, la globalización jurídica también tiene sus riesgos. Hay que evitar que la inmadurez legislativa, los complejos nacionales o la falta de comprensión del contexto en el que se desenvuelven las instituciones foráneas introduzcan confusión en el ordenamiento jurídico. Es este sentido, es preciso asegurarse de que lo que se presenta con palabras nuevas comporte realmente algo nuevo o que lo que se propone sea positivo. El mejor conocimiento de otros ordenamientos jurídicos, con frecuencia, lleva a descubrir que las diferencias son más nominales que reales. No debería ser una sorpresa. Los mismos problemas tienden a ser resueltos en Derecho de la misma forma en las distintas partes del mundo.
Por otra parte, la regulación ha de adaptarse a la realidad de cada país. No existen recetas universales, ya que el contexto institucional y social difiere profundamente (“The failure of regulation in many developing countries reflects in particular designers’ underestimation of the importance of the institutional limitations and of the differences in capacities across countries”)4). Existe una clara interacción entre norma, instituciones y sociedad. El funcionamiento del sistema requiere una adecuada conjunción de estos tres elementos. Esto explica que determinadas soluciones pueden funcionar en determinados ámbitos, pero pueden resultar contraproducentes en otros. Hasta cierto punto, puede sostenerse que lo que importa no es tanto la ley por sí misma como la cultura jurídica en que opera5). En otros términos, una regulación cada vez más universal no puede dejar de adaptarse a las peculiaridades y a la realidad institucional de cada país [“(…) rather than advocating a reliance on a one-size-fits-all ‘best in world’ type model of regulation”]6).
Estas ideas se vierten ya en la primera parte del libro, que se ocupa del marco general de la actividad económica. El modelo económico constitucional es la economía de mercado, que se basa en las libertades económicas (capítulo 1º). No se trata de una decisión coyuntural. La economía de mercado se vincula a los presupuestos del Estado social y democrático de Derecho. Ahora bien, el mercado –que es un espacio de libertad- no funciona sin regulación. De ahí la importancia de que el ordenamiento jurídico ampare la libertad, establezca sus límites, promueva objetivos de interés general y establezca un sistema institucional que garantice su cumplimiento.
La Unión Europea UE persigue la creación de una unión económica y monetaria entre los Estados miembros, basada en las libertades económicas y en la economía de mercado (capítulo 2.º). Entre sus pilares se encuentra el establecimiento de un mercado interior, completado con una unión aduanera. A su lado, se levantan una serie de políticas comunes, que orientan la actuación europea a la consecución de determinados objetivos sociales o de interés general. El formidable proyecto europeo inició su andadura como una amalgama de tradiciones legales nacionales, pero ha acabado propiciando una creciente europeización de los ordenamientos jurídicos nacionales7). La UE no sustituye a los Estados miembros, que siguen teniendo un protagonismo indiscutible, pero en muchos aspectos se ha convertido en un cualificado interlocutor internacional y, quizá también, en un modelo a seguir en otras partes del mundo.
En las últimas décadas se ha acentuado la globalización (capítulo 3.º). Las personas, bienes, servicios y capitales circulan con un alcance hasta ahora desconocido. Los Estados devienen más interdependientes, lo que les da y les quita poder. La inversión exterior entra y sale de los países en función de sus expectativas y, con ello, condiciona su financiación y desarrollo. La internacionalización económica es también una oportunidad para la redistribución de riqueza, entre países y regiones. Las instituciones surgidas a partir de la Segunda Guerra Mundial han impulsado grandes avances en la organización y normativa internacional, por más que el vaso todavía esté solo medio lleno. Ahora nos toca asimilar los cambios que representan el surgimiento de nuevas potencias mundiales y contribuir a alcanzar un orden económico internacional más justo. Es también preciso perfeccionar los nuevos mecanismos de cooperación intergubernamental, que han adquirido un protagonismo indudable.
La segunda parte del libro destaca el papel central que tiene la ley en el sistema (capítulo 4.º). Corresponde a la representación de la soberanía nacional la tarea de definir el contenido normal de los derechos de los ciudadanos y de orientar la actuación pública a la consecución de objetivos de interés general. Como es natural, ha de hacerlo desde el respeto a los derechos y principios constitucionales, a la normativa de la UE y a los compromisos internacionales. El Tribunal Constitucional debe llevar a cabo un control efectivo de la ley, pero sin olvidar que el legislador no es un mero ejecutor del texto constitucional, sino que su función es crear Derecho.
La tercera parte del libro analiza las bases del régimen jurídico de la Administración pública. El punto de partida es su delimitación (capítulo 5.º), que ofrece ya razones de su sujeción al Derecho Administrativo, que es el régimen jurídico específicamente diseñado en atención a sus características y necesidades (capítulo 6.º). De ahí la importancia de precisar su ámbito de aplicación. La regulación económica está compuesta por un cosmos de leyes, reglamentos y actos aplicativos, que se proyectan sobre muy variados sectores. Además, la ley no siempre establece un marco estable, sino que resulta un instrumento transitorio, que intenta la consecución de objetivos concretos. Está, pues, sujeta a una extraordinaria movilidad. En este contexto, se realza el papel de los principios generales del Derecho, que aportan criterio para la interpretación y aplicación de la norma y permiten reconducir a unidad la multiplicidad de disposiciones en materia económica.
La Administración está positivamente vinculada a la ley y al Derecho (capítulo 7.º). No obstante, el desarrollo y aplicación de la norma no es un proceso mecánico, sino una actuación que –con frecuencia– deja a la Administración un ámbito de decisión o apreciación. La discrecionalidad es inherente a la función ejecutiva. En muchos casos, corresponde a la autoridad administrativa apreciar si se dan los presupuestos de hecho previstos en la norma, o incluso, dentro de ciertos límites, decidir lo más conveniente para el interés general. El contrapeso está en su sujeción a control judicial. El alcance que puede tener el escrutinio judicial constituye una de las cuestiones más discutidas en todas las tradiciones jurídicas. No obstante, pese a las apariencias, con una dogmática distinta, al final, las soluciones tienden a aproximarse. La función del juez es tutelar los derechos y controlar hasta el límite que permiten los principios jurídicos, no sustituir a la Administración en el ejercicio de sus funciones.
Las Administraciones públicas son una realidad compleja y multiforme, que se desarrolla en distintos niveles territoriales, de naturaleza corporativa o institucional, con supremacía general o especial y funciones gubernativas, consultivas o de control. Es, pues, preciso sentar las bases de su organización, que descansa sobre tres técnicas: la personalidad jurídica, el órgano administrativo y la competencia (capítulo 8.º). Es también necesario aclarar la naturaleza jurídica y características de los principales órganos (el Gobierno) y organizaciones administrativas (territoriales, institucionales y corporativas sectoriales) (capítulo 9.º). En particular, hay que destacar que, en la mayor parte de países, la supervisión de los más relevantes sectores económicos se encomienda a autoridades administrativas independientes. Con ello, se trata de distanciar la aplicación de la normativa de la influencia gubernamental, siempre más proclive a atender a los intereses del corto plazo. No obstante, no estamos ante una exigencia ineludible, sino ante una solución organizativa más, cuyos límites constitucionales deben ser respetados y sus resultados evaluados. Por último, las Administraciones públicas tienen empleados a su servicio y son titulares de bienes, sujetos a un régimen jurídico-administrativo (capítulos 10.º y 11.º). Su adecuada regulación resulta clave para el funcionamiento del Estado.
Los actos jurídicos de la Administración son el reglamento, el acto y el contrato (capítulos 12.º a 14.º). En gran medida, todos ellos comparten un régimen jurídico común, que resulta de los condicionamientos de la autoridad de que emanan. No obstante, se trata de instrumentos de actuación de naturaleza jurídica dispar, que sirven también a fines distintos, lo que también explica la diversidad de su régimen jurídico. La existencia de una larga dogmática jurídica no evita que estas técnicas estén necesitadas de una permanente labor de mantenimiento y ajuste.
El ordenamiento jurídico reconoce también a la Administración la facultad de revisar la legalidad de sus propios actos, a través de la revisión de oficio y los recursos administrativos (capítulo 15.º).
La cuarta parte del libro se ocupa de la actividad de la Administración, que puede reconducirse a cinco grandes modalidades: (i) regulación y supervisión; (ii) expropiación; (iii) actividad prestacional; (iv) ayudas; (v) y sanciones.
La regulación y supervisión del ejercicio de la iniciativa privada constituye la modalidad de intervención administrativa de mayor alcance. El punto de partida es la libertad de acceso al mercado, que es el presupuesto para el ejercicio de la actividad económica (capítulo 16.º). El principio de simplificación administrativa debe facilitar la realización de la actividad por cualquier operador que reúna las condiciones previstas en la normativa. No obstante, el interés general reclama que determinadas actividades se sujeten a controles administrativos o a la previa obtención de títulos habilitantes (autorizaciones, concesiones o derechos de uso).
El régimen jurídico de los servicios, infraestructuras y usos del suelo incide en la libertad y propiedad de los ciudadanos, por lo que está reservado al legislador (capítulo 17.º). No obstante, la ley encomienda a la Administración una especial responsabilidad en la ordenación, planificación y supervisión de estas actividades y recursos, que satisfacen necesidades esenciales de los ciudadanos y condicionan de manera decisiva el desarrollo económico y social.
La intervención administrativa se proyecta también sobre el ejercicio de la actividad, lo que da lugar a variadas actuaciones (capítulo 18º). Entre ellas, la Administración dispone de intensas potestades de investigación e inspección, a través de las que debe comprobar el cumplimiento de la normativa. La promoción y defensa de la competencia es una de las funciones más delicadas que asume la regulación sectorial. En algunos casos, las normas reconocen a la Administración la potestad de regular bienes y servicios. En respuesta a los fallos del mercado, las obligaciones de servicio público permiten asegurar la efectividad de prestaciones esenciales. El ordenamiento jurídico tiene que reconocer también a la Administración facultades excepcionales, en virtud de las cuales puede intervenir empresas, o incluso, proceder a su liquidación.
La competencia conduce a más innovación y mejores prestaciones, a precios más bajos. Sin embargo, para ello es necesario proteger el proceso competitivo en el mercado, a través de las normas generales de defensa de la competencia (capítulo 19.º). En algunos casos, estas normas son una alternativa a la regulación sectorial. No obstante, en la mayor parte de los casos, despliegan una función complementaria. En casi todos los países, la aplicación de las normas de defensa de la competencia se encomienda a autoridades administrativas, a las que corresponde autorizar comportamientos (concentraciones empresariales o ayudas públicas) y reprimir conductas anticompetitivas (prácticas colusorias y abuso de posición dominante).
En aplicación de la ley, en gran medida, la actuación de la Administración contribuye a la delimitación del contenido normal de los derechos y libertades de los ciudadanos. No obstante, en algunos casos, resulta imprescindible su sacrificio, por cualificadas razones de interés general y a cambio de la correspondiente indemnización compensatoria (capítulo 20.º). En estas condiciones, la potestad expropiatoria es admitida por los textos constitucionales.
Las entidades públicas pueden prestar bienes y servicios a los ciudadanos (capítulo 21.º). En actividades sujetas a la libre iniciativa, los gobiernos pueden crear empresas públicas, de manera justificada, sin privilegios y aprovechando las enseñanzas que aporta la experiencia. La configuración de servicios obligatorios (seguridad social, sanidad, educación básica), que los ciudadanos no pueden dejar de sufragar, suele ser el mecanismo más eficiente para garantizar la efectividad de prestaciones esenciales, basadas en el principio de solidaridad nacional. Los poderes públicos también tienen una gran relevancia, no sólo en la ordenación, sino también en la prestación de actividades excluidas de la libre iniciativa empresarial (reservadas).
Las ayudas permiten a los poderes públicos facilitar o estimular la realización de actividades de interés general por parte de la iniciativa privada (capítulo 22.º). En sí mismas, distorsionan la competencia, por lo que solo pueden aceptarse cuando sean un medio proporcionado para alcanzar objetivos valiosos. Esto explica que la UE establezca el principio general de prohibición de las ayudas estatales. Esta regla se excepciona para permitir que el apoyo estatal facilite la realización de una serie de actividades de interés general, previstas en el propio Tratado. El Derecho español regula también el otorgamiento de subvenciones por parte de los poderes públicos, aunque los mecanismos de control sigan siendo insuficientes.
Las sanciones administrativas son el instrumento último de que disponen los poderes públicos para garantizar el cumplimiento de la normativa (capítulo 23.º). El ejercicio de esta potestad debe respetar los derechos constitucionales, entre los que destacan la presunción de inocencia, los derechos de defensa o a la no autoinculpación. Al servicio de estos derechos se instrumentan garantías procedimentales. No obstante, es también preciso asegurar la eficacia en la actuación sancionadora. Así se explica la introducción de mecanismos que facilitan el descubrimiento de las infracciones (programas de clemencia), así como la consecución de eficiencias procedimentales (reconocimiento anticipado de la infracción). En algunos casos, el acuerdo entre la Administración y el infractor puede satisfacer mejor el interés general que la sanción de la conducta. Por último, es preciso asegurar que las sanciones sean suficientemente disuasorias.
La quinta parte del libro se ocupa de la responsabilidad extracontractual de los poderes públicos, que es la otra cara de la moneda de las extensas potestades que asumen (capítulo 24.º). La responsabilidad del Estado legislador tiene una importancia creciente. No obstante, la principal fuente de responsabilidad sigue siendo la actuación del Ejecutivo. Su alcance es una cuestión necesitada de precisión. El principal título de imputación es la actuación antijurídica de la Administración, incluida la culpa in eligendo o in vigilando. El deber de indemnizar surge también por la generación de riesgos cualificados, así como por la realización de actuaciones lícitas, pero que comporten un sacrificio especial.
La sexta parte del libro se dedica al control judicial de la actuación de la Administración, encomendado a la jurisdicción contencioso-administrativa (capítulo 25.º). Sin exageración, puede decirse que esta es la clave de bóveda sobre la que, en último término, descansa el correcto funcionamiento de las organizaciones públicas y la garantía de los derechos de los ciudadanos.
Las páginas que siguen están escritas aprovechando el enorme caudal de reflexión y construcción jurídica de los muchos autores que las han precedido.
En Valladolid, a 5 de septiembre de 2020
