En el presente libro se ofrece un estudio del delito urbanístico realizado a la luz de los principios limitadores del Derecho penal, con especial atención a la norma administrativa vinculada, y, como fenómeno criminal independiente al problema de la corrupción urbanística. Así, por ejemplo, con apoyo al principio de legalidad, se critica la configuración típica del artículo 319 del CP, al posibilitar ésta: solapamientos normativos contrarios al principio del non bis in ídem; discusiones sobre la eventual especialidad del tipo urbanístico; debates sobre la aplicación retroactiva de la nueva norma extrapenal administrativa; contingencias por la posible aplicación analógica del precepto; etc.
También, se examina el tipo urbanístico a la luz del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Aquí, como podrá observar el lector, la concreta conceptualización del interés tutelado (respecto de la cual actualmente hay cierta discusión doctrinal) tendrá una incidencia capital a la hora de determinar la tipicidad, o no, del hecho enjuiciado en sede penal.
Asimismo, a la luz del principio de proporcionalidad, y para solucionar los problemas de legitimidad detectados, a raíz de la utilización genérica del concepto «suelo no urbanizable» en el tipo penal, se ofrece una propuesta de modificación legislativa, justificada, a mayor abundamiento, por la necesaria racionalización del Ius puniendi en el campo del Derecho urbanístico, sector donde la pasividad administrativa ha comportado la configuración de un Derecho penal prima ratio contrario al principio de intervención mínima penal.
INTRODUCCIÓN, CUESTIONES INICIALES Y ÁMBITO DE ESTUDIO
1. Cuestiones introductorias 25
2. Crisis técnica del poder legislativo contemporáneo 28
3. Delimitación del tipo seleccionado: el delito urbanístico 34
Capítulo Segundo
CUESTIONES GENERALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO VINCULADAS CON EL DELITO URBANÍSTICO
1. El porqué del presente apartado 41
2. El Derecho urbanístico como norma administrativa 43
(A) Definición y objetivo del Derecho urbanístico 43
(B) Las tres fases del Derecho urbanístico 47
3. La evolución del Derecho urbanístico español 49
(A) Cuestiones previas 49
(B) El nacimiento del Derecho urbanístico español 50
(C) De las Leyes de Ensanche hasta la Ley del Suelo de 1956 51
(D) La nueva situación del Derecho urbanístico a partir de la Ley del Suelo de 1956 55
(i) La obligada planificación urbanística integral de todo el territorio nacional 56
(ii) La urbanización del suelo como actividad de impulso privado 58
(iii) El nuevo régimen estatutario de la propiedad 61
(E) La reforma legal producida en el año 1975 62
(i) Reducir los privilegios urbanísticos de los propietarios del suelo urbanizable 65
(ii) Aprovechamiento urbanístico compartido 66
(iii) Eliminación de la edificabilidad general en suelo rústico (suelo no urbanizable) 68
(F) La Constitución Española de 1978 69
(i) Derechos constitucionales en materia de urbanismo y ordenación territorial 70
(ii) Nuevo marco competencial en materia de urbanismo y ordenación del territorio 71
(G) De la Ley del valoraciones del suelo de 1990 a la Ley 7/1997 de liberalización del suelo 73
(H) La Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 74
(i) Motivos de la declaración de inconstitucionalidad 74
(ii) Principales críticas a la Sentencia del TC 61/1997 76
(iii) Consecuencia derivadas de la inconstitucional de la norma 77
(I) La Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones 79
(J) El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Suelo 83
(K) La actual Ley del Suelo estatal: el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana 84
Capítulo Tercero
EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN URBANÍSTICA COMO CUESTIÓN DE POLÍTICA CRIMINAL INDEPENDIENTE AL DELITO URBANÍSTICO
I. INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO 87
II. EL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓN URBANÍSTICA 88
1. ¿Qué es la corrupción urbanística? 94
2. Algunas posibles causas de la corrupción urbanística en España 97
(A) El gran negocio del Urbanismo en España 99
(B) La dificultad técnica del ordenamiento jurídico urbanístico 102
(C) El descontrol del Derecho urbanístico 104
3. Armas que dispone el Código Penal para luchar contra la corrupción urbanística 107
(A) Cuestión previa: el concepto de funcionario o autoridad en los delitos de corrupción urbanística 108
(B) La prevaricación urbanística tipificada en el art. 320 del Código Penal 109
(C) Delitos contra la Administración Pública vinculados con el fenómeno de la corrupción urbanística 115
(i) Introducción al delito de cohecho: el soborno del funcionario o autoridad 115
(ii) El delito de cohecho pasivo propio 118
(iii) El delito de cohecho pasivo impropio 120
(iv) El delito de cohecho pasivo subsiguiente o de recompensa 122
(v) El delito de cohecho pasivo impropio de facilitación 123
(vi) El delito de cohecho activo 125
(vii) La prevaricación administrativa 126
(viii) El delito de tráfico de influencias 127
(ix) El delito consistente en la utilización indebida de información privilegiada 128
4. Excurso: ¿Son suficientes los instrumentos penales actuales para luchar contra la corrupción urbanística? 130
Capítulo Cuarto
EL DELITO URBANÍSTICO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE DEL DERECHO PENAL 135
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DELITO URBANÍSTICO 139
1. El delito urbanístico en las fuentes del Derecho penal: garantía de «lex scripta» 140
2. Las garantías individuales: «nullum crimen, nulla poena sine lege»: garantía de «lex praevia» 146
3. El delito urbanístico en la técnica de elaboración de leyes penales: garantía de «lex certa» 152
(A) Los elementos normativos del tipo urbanístico 154
(i) Los conceptos promotor, constructor o técnico director 160
(ii) Los conceptos construcción o edificación 174
(iii) El concepto obras no autorizables 175
(iv) El concepto suelos destinados a viales, zonas verdes o bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural 176
(v) El concepto del suelo «no urbanizable» 177
(B) Problemas prácticos dimanantes de la técnica de la Ley penal en blanco en el delito urbanístico 192
(C) El Principio del «non bis in idem» en el delito urbanístico 202
(i) Non bis in ídem entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador 204
(ii) Non bis in ídem respecto al delito urbanístico y el delito medioambiental 212
(iii) Non bis in ídem respecto al delito urbanístico y la prevaricación urbanística 216
(iv) Non bis in ídem respecto de las circunstancias agravantes del delito urbanístico 220
(D) Cuestiones sobre posibles errores de prohibición en el delito urbanístico 224
(E) La analogía en el delito urbanístico 229
Capítulo Quinto
EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS EN EL DELITO URBANÍSTICO
I. CUESTIONES PREVIAS 235
1. ¿Qué es un bien jurídico? 235
2. Funciones prácticas del principio del bien jurídico protegido 250
(A) La función crítica o limitadora del bien jurídico protegido 250
(B) El bien jurídico como elemento interpretativo del tipo penal 254
II. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO URBANÍSTICO 266
1. Delito urbanístico y Constitución española 273
(A) El interés ordenación de los usos de la «propiedad privada» a la luz de su «función social» 273
(B) El interés protector del suelo en su consideración de elemento natural 275
(C) El control de la actividad inmobiliaria con el fin de proteger el derecho a una vivienda digna 275
2. Crítica del interés medioambiental como posible bien jurídico del delito urbanístico 278
3. Los valores ordenación del territorio y urbanismo como bienes jurídicos protegidos en el delito urbanístico 284
(A) El concepto «ordenación territorial» 287
(B) El concepto «urbanismo» 290
(C) Conclusiones conceptuales: la ordenación, inteligente y racional, del uso del suelo como interés urbanístico tutelable 292
4. El delito urbanístico como tipo de lesión 298
5. El elemento natural «suelo» como objeto material del delito urbanístico 301
Capítulo Sexto
ESTUDIO DEL DELITO URBANÍSTICO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL
I. EL PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO EN EL DERECHO PENAL URBANÍSTICO 305
1. El Principio de Intervención mínima en relación al artículo 319.1 del Código penal: tipo cualificado del delito urbanístico 315
(A) Diferenciación de carácter formal: Obras «no autorizables» 315
(B) Diferenciación de carácter fragmentario: suelos especialmente protegidos 316
2. El Principio de Intervención mínima en relación al artículo 319.2 del Código penal: tipo básico del delito urbanístico 318
(A) Algunos ejemplos prácticos de Leyes autonómicas que permiten utilizar el recurso del suelo no urbanizable ordinario, genérico o común 319
(B) Comentario sobre la Consulta de la Fiscalía General del Estado, 1/2003, de 25 de julio 320
(C) Toma de posición: propuesta de modificación del precepto 324
II. DELITO URBANÍSTICO Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS 327
CONCLUSIONES FINALES 333
MOE TOGHRAEI is an independent consultant and instructor. He has more than 20 years of experience in the chemical process industries. He provides consultancy in process and project engineering areas. He also has developed and instructed dozens of technical courses, including tailor-made courses for companies, public courses and online courses. His online courses are available through the University of Kansas and University of Dalhousie.
