Los vicios de procedimiento más frecuentes apreciados por la sala tercera: Análisis crítico

I. PLANTEAMIENTO

En este capítulo, vamos a analizar los vicios de tramitación de los planes más frecuentemente alegados y estimados por el Tribunal Supremo. A tal efecto, haré especial hincapié en el alcance de cada uno de estos vicios, en la determinación de los casos en que concurren; y, cuando sea necesario, en su tratamiento procesal.

Los vicios de procedimiento en la tramitación de los planes más frecuentemente invocados y apreciados son: En primer lugar, la omisión de la doble información pública cuando se han producido modificaciones sustanciales durante el procedimiento. Casos como el del plan general de Castellón, el de Toledo o el de Benissa son ejemplos clamorosos.

Asimismo, la ausencia de informe sobre la suficiencia y disponibilidad de los recursos hídricos; donde además, como es sabido, el Tribunal Supremo exige que dicho informe del organismo de cuenca sea favorable. Y no sólo eso, sino que además exige el otorgamiento de concesión –disponibilidad jurídica, además de disponibilidad física–.

Del mismo modo, tendremos que aludir a la omisión de otros informes sectoriales preceptivos. Por ejemplo, el informe favorable del Ministerio de medio ambiente exigido por los arts. 112 y 117 de la Ley de costas. En este punto, lo más sorprendente estriba en que la ausencia de este informe suele comportar, en la práctica, la nulidad absoluta de todo el plan; aunque se trate de un planeamiento general donde sólo una reducida porción de terreno sea zona marítimo terrestre o servidumbre de protección. Por su parte, la STS de nueve de marzo de 2011 declara la nulidad del Plan general de Orense porque no se había solicitado el informe preceptivo en materia de telecomunicaciones; lo que se consideró un vicio sustancial, determinante de la nulidad absoluta. La STS de cinco de febrero de 2019 (RC 1605/2017) ratifica la nulidad de un plan urbanístico, debido a la omisión del informe en materia de telecomunicaciones. Además, considera que dicha nulidad afecta a la totalidad del plan.

En esa línea jurisprudencial, se puede hacer referencia asimismo a la declaración de nulidad de instrumentos urbanísticos por omisión del informe sobre impacto de género; lo que pretende fundamentarse en la supuesta naturaleza reglamentaria de los planes. Ya ha habido algún pronunciamiento del Tribunal Supremo en este sentido –en concreto, la STS de seis de octubre de 2015, sobre un plan de acción territorial, y ya antes, la de 22 de septiembre de 2015, sobre el mismo instrumento–1); a lo que se debe añadir que, además, por este mismo motivo, podrían declararse nulos los planes que omitan el informe de impacto en materia de familia, recogidos en la Ley 40/2003, o los que recoge la Ley 20/2013; por poner algunos ejemplos. La STS de 10 de diciembre de 2018, no obstante, como he anticipado, ha considerado que la omisión de informe de impacto de género no provoca la nulidad de un plan general, a menos que la normativa autonómica así lo exija. La reciente Ley valenciana 1/2019 insiste explícitamente en la necesidad de tener en cuenta la perspectiva de género en la elaboración de los planes. No obstante, a mi juicio, estos informes de impacto de género son completamente inocuos en el procedimiento de elaboración de los planes: La mayoría de los emitidos se limitan, como es lógico y razonable, a afirmar que el plan carece de impacto alguno en la perspectiva del género; o bien introducen contenidos de relleno que nada tienen que ver con el género2). Me parece absurdo que un plan que regula los usos del suelo pueda afectar más, o mejor, o peor, a los hombres que a las mujeres.

También hay que mencionar la falta o insuficiencia del estudio económico financiero –cuando la normativa autonómica contempla esta figura– o del informe de sostenibilidad económica o la memoria de viabilidad económica previstas en el TRLS 7/2015; si bien muchas sentencias consideran suficiente la documentación económica aportada.

Además, habrá que estudiar la omisión de la evaluación ambiental estratégica –por ejemplo, por entenderse innecesaria–; o aquellos en que la misma adolece de deficiencias. Y, asimismo, deberá aludirse a los supuestos en que la memoria del plan resulta insuficiente.

Por otra parte, en ocasiones un programa de actuación integrada –o instrumento equivalente– comprende en su documentación técnica un planeamiento de desarrollo; pero se aprecian defectos en el procedimiento de selección del contratista. En estos casos, la jurisprudencia considera, como se ha visto, que debe procederse a la declaración de nulidad del instrumento de planeamiento. Esto tiene bien poco sentido: Aunque el plan haya sido propuesto por un agente urbanizador cuyo contrato ha sido anulado, dicho plan se ha aprobado, y por tanto asumido en sus contenidos, por los órganos administrativos competentes. La anulación del programa comportará la desprogramación del suelo; pero la anulación del instrumento de gestión no tiene por qué afectar al planeamiento. El instrumento de gestión pone el planeamiento en práctica; es el programa el que depende del plan y carece de sentido sin él, y no a la inversa. La prueba es que en ocasiones primero se aprueba el plan y sólo después se programa.

Además, tenemos otros casos en que el vicio imputado consiste en una infracción de la normativa autonómica; en aspectos como la omisión del avance de planeamiento exigido por algunas normas autonómicas –así, la Ley andaluza 7/2002–. Hay que preguntarse si la omisión de este avance resulta verdaderamente sustancial; o si puede entenderse suplida por los trámites posteriores. En esta línea, hay que referirse también a la omisión del programa de participación pública previsto en la normativa vasca sobre urbanismo –art. 108 de la Ley 2/2006–; o a posibles defectos en el concierto previo que exigía la normativa valenciana hasta la Ley 12/2010. En este punto, el Tribunal Supremo, con alguna excepción, suele inadmitir el motivo casacional, por entender que se trata de cuestiones de Derecho autonómico3); si bien en algún caso hace notar que la mayoría de los integrantes de la Sección Quinta de la Sala Tercera son contrarios al parecer mayoritario expresado en la STS de 30 de noviembre de 20074).

Hay asimismo que comentar los supuestos en que se aprecian vicios en el procedimiento para la formación de la voluntad del Pleno municipal. Tales vicios afectan al acto de aprobación definitiva cuando la misma corresponde al ayuntamiento; y al acto de aprobación provisional cuando aquélla compete a la Comunidad autónoma.

Y también, tendremos que hacer referencia a los casos en que el plan va ligado a un convenio urbanístico de los llamados de planeamiento. En este caso, los vicios en el convenio previo no son propiamente defectos en el procedimiento de elaboración del plan; y habrá que determinar en qué medida pueden o no tener incidencia sobre el mismo. Del mismo modo, tampoco son vicios de procedimiento los casos en que se declara nulo un instrumento de planeamiento por ser a su vez nulo –o ineficaz, por falta de publicación– el plan de cobertura; cuando aquél no encuentre amparo en otro planeamiento anterior5). Sin embargo, este supuesto –la nulidad en cascada– se examinará más adelante, desde la perspectiva de los efectos de la nulidad de los planes.

Un caso quizá todavía más llamativo fue el del plan de reforma interior del barrio del Cabañal, en Valencia. El supuesto es difícilmente encajable dentro de los vicios de procedimiento en la aprobación del plan: Se había emitido una resolución estatal que afirmaba que no concurría expolio, y que, mucho tiempo después, fue declarada contraria a Derecho; a consecuencia de lo cual se emitió una nueva resolución por el Estado, confirmada en sentencia firme, que afirmaba lo contrario y exigía suspender el plan. Y ello, porque si bien la STS de 12 de marzo de 2008 había rechazado con anterioridad el recurso contra el plan por entender que no había existido denuncia alguna por expolio, del nuevo procedimiento se deducía que dicha denuncia sí había sido formulada6).

En efecto, después de numerosas sentencias firmes que habían analizado dicho plan prácticamente desde cualquier punto de vista, todas ellas en sentido desestimatorio, el 25 de mayo de 2009 el Tribunal Supremo confirma una sentencia del TSJ de Madrid estimatoria del recurso contra una resolución del Ministerio que había negado la existencia de expolio. Las sentencias retrotrajeron este expediente a fin de que se emitiera un acto debidamente motivado; y la nueva Orden ministerial declaró que el PEPRI comportaba expolio. Finalmente, la STS de 23 de junio de 2014 confirma la legalidad de esta Orden Ministerial. Todo ello resulta cuanto menos sorprendente, ya que justamente la STS de 16 de diciembre de 2008, citando las de 12 y 13 de marzo de ese año, había rechazado la concurrencia de expolio al analizar el plan7).

En este caso, tampoco estamos propiamente ante un vicio en el procedimiento de elaboración del plan que comportara la declaración de nulidad de pleno derecho del mismo; pero la consideración de que la nueva resolución del Ministerio de Cultura era conforme a Derecho, comportó la suspensión del PEPRI8). En efecto, la intervención de dicho Ministerio no es un trámite preceptivo en el procedimiento de elaboración de los planes, ya que las CCAA ostentan competencias ejecutivas sobre la protección del patrimonio histórico. Lo que sucede es que, si el Ministerio aprecia la concurrencia de expolio, puede requerir a la Comunidad autónoma para que adopte las medidas pertinentes9).