La presente obra reproduce, con pequeñas modificaciones, la tesis doctoral presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia el 14 de mayo de 2010, bajo el título Libertad de establecimiento y movilidad de las sociedades mercantiles: su significado y aplicación práctica en la Unión Europea, algunos Estados y en el ordenamiento jurídico español, ante un Tribunal formado por los profesores D. Gaudencio Esteban Velasco, D. Jesús Quijano González, D. Guillermo Palao Moreno, D. Gerald Spindler, y D.ª Nuria Latorre Chiner, quienes le otorgaron la calificación de Sobresaliente «Cum Laude». A todos ellos no puedo menos que agradecer su benevolente juicio, así como sus acertados comentarios que me han brindado la oportunidad de mejorar la tesis doctoral en el momento de su publicación.
También debo agradecer, la ayuda y apoyo incondicional que a lo largo de todo el período dedicado a este trabajo me han brindado la prof.ª. Josefina Boquera Matarredona y el profesor José Miguel Embid Irujo, ambos directores de la tesis que aquí se presenta, y sin cuyo magisterio este trabajo no habría podido llevarse a cabo. En particular, agradecer al profesor José Miguel Embid Irujo, una persona extraordinaria, y que desde la primera vez que llame a su puerta me ha recibido con los brazos abiertos, la confianza que ha depositado en mi persona. Su compromiso con la vida universitaria y los valores que aplica en ella, serán siempre para mí un ejemplo a seguir.
Por otra parte, la colaboración recibida por los integrantes del Departamento de Derecho Mercantil «Manuel Broseta Pont» de la Universidad de Valencia, donde disfruté de una beca predoctoral FPI, del Ministerio de Educación y Ciencia, durante 2005 a 2009, ha sido desde luego muy importante para el desarrollo de este trabajo. En un momento previo a la tesis doctoral, pero sin el cual no habría empezado esta labor, también quiero agradecer la cálida recepción que recibí en la Universidad Jaume I de Castellón, cuando realizaba allí el Master de asesoría jurídica de empresas bajo la dirección del Prof. Fernando Martínez Sanz, a quien agradezco me incentivara a continuar con mi formación académica. Así también, agradezco al Departament de Dret Privat, Processal i Financer, de la Universitat Rovira i Virgili, donde desempeño labores de profesora ayudante desde septiembre de 2009.
Durante la realización de la tesis, tuve oportunidad de realizar dos estancias de investigación que han significado un gran aporte a este trabajo, la primera, realizada en el año 2007, en el Institute of Advanced Legal Studies de la Universidad de Londres, y la segunda, realizada en el año 2008 en el Max Planck Institute für auslandisches und internacionales Privatrecht de Hamburgo. En ambos casos tuve la suerte de contar con el apoyo de prestigiosos juristas que han contribuido a desarrollar mejor el trabajo realizado en la tesis, como fueron el prof. Mads Andenas, y el prof. Klaus Hopt, respectivamente, a quienes agradezco el interés que tomaron por el trabajo que he realizado.
Al encontrarme desde hace casi un lustro, alejada de mi familia, es para mi muy difícil imaginar que hubiera podido realizar este trabajo sin el apoyo de la persona con la que comparto mi vida: Pablo. A él y, desde luego, a mis padres, mi hermana, y toda mi familia, les agradezco la paciencia, el apoyo, el cariño, y desde luego, el entusiasmo de todos estos años.
PRÓLOGO
PRELIMINAR
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE
LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS RECONOCIDAS POR EL DERECHO COMUNITARIO Y LOS MODELOS NORMATIVOS DE DETERMINACIÓN DEL ESTATUTO SOCIETARIO COMO PASO PREVIO A LA MOVILIDAD SOCIETARIA
CAPÍTULO I
EL MERCADO INTERIOR EUROPEO EN RELACIÓN
CON LA MOVILIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
DE DERECHO NACIONAL: SU DESARROLLO Y ALCANCE
A TRAVÉS DE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO
I. INTRODUCCIÓN
II. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. Concepto y Función económica
2. Ámbito subjetivo de aplicación
3. Evolución de su implantación
4. Modalidades de ejercicio de la libertad de establecimiento
A. Derecho de establecimiento primario
B. Derecho de establecimiento secundario
5. Otros ámbitos de aplicación de la libertad de establecimiento
A. Ámbito territorial de aplicación
B. Aplicación en el ámbito materia
III. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y LA INTEGRACIÓN EUROPEA A TRAVÉS DEL DERECHO DE SOCIEDADES
1. De la armonización a la competencia legislativa en Derecho societario europeo
2. Características de la competencia legislativa europea en materia de derecho societario
3. Retos para el futuro desarrollo de la movilidad societaria en el Mercado Interior Europeo
CAPÍTULO II
INSTRUMENTOS PARA LA CONSECUCIÓN DE LAMOVILIDAD SOCIETARIA Y MODELOS NORMATIVOS DE DETERMINACIÓN
DEL ESTATUTO SOCIETARIO
I. ELEMENTOS A TENER EN CUENTA PARA LA MOVILIDAD SOCIETARIA
1. El domicilio social de las sociedades mercantiles
2. Nacionalidad de las personas jurídicas
3. Modelos normativos aplicables a la determinación de la LEX SOCIETATIS
A. Modelo de constitución
a) Argumentos a favor del modelo de constitución
b) Argumentos en contra
c) Consecuencias de la aplicación del modelo de constitución
B. El modelo de sede real
a) Argumentos a favor
b) Argumentos en contra
c) Principales consecuencias de la aplicación del modelo de sede real
II. MEDIOS AL ALCANCE DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES PARA REALIZAR ACTIVIDADES ECONÓMICAS EXTRATERRITORIALMENTE
1. Sobre el criterio de clasificación de los tipos de traslado
2. Elementos de movilidad societaria con vocación de modificar permanentemente el estatuto societario (Movilidad societaria plena)
A. El traslado de domicilio social
B. La fusión internacional
3. Elementos de movilidad societaria sin vocación de modificación permanente de estatuto societario (Movilidad societaria secundaria)
IV. LOS EFECTOS DE LA MOVILIDAD EN EL MERCADO INTERIOR EUROPEO
V. LOS MODELOS NORMATIVOS COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA LEGISLATIVA EN RELACIÓN CON LA MOVILIDAD SOCIETARIA
SEGUNDA PARTE
LA CONSECUCIÓN DE LA MOVILIDAD SOCIETARIA A TRAVÉS
DEL DERECHO COMUNITARIO DE SOCIEDADES MERCANTILES
Y EN ALGUNAS LEGISLACIONES NACIONALES
CAPÍTULO III
EL DERECHO EUROPEO COMO FUENTE ARMONIZADORA
DEL DERECHO SOCIETARIO DE LOS ESTADOS MIEMBROS
Y COMO FUENTE CREADORA DE FIGURAS SOCIETARIAS
DE DERECHO EUROPEO
I. DESARROLLO DE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE DERECHO NACIONAL EN LA LEGISLACIÓN EUROPEA
1. Iniciativas pre-legislativas de desarrollo de las políticas comunitarias en materia de armonizacióny unificación normativa del Derecho societario
2. Directivas del consejo en materia de derecho de sociedades y su importancia para la consecución de la movilidad societaria
A. Las Directivas en materia de sociedades de capital
B. La Directiva de fusiones transfronterizas
C. La Propuesta de Decimocuarta Directiva sobre la transferencia de sede estatutaria de una sociedad de un Estado miembro a otro con cambio de ley aplicable
3. Configuración jurisprudencial de la libertad de establecimiento en su aplicación a las sociedades mercantiles
A. Derecho de establecimiento primario
a) Problemas en el Estado de origen
a’ . Daily Mail
b’. Cartesio
b) Problemas en el Estado de destino
a’ . Überseering
b’. Sevic Systems
B. Derecho de establecimiento secundario
a) Problemas de reconocimiento de la sucursal
a’. Segers
b’. Centros
b) Problemas con la legislación aplicable a las sociedades extranjeras: Inspire Art.
II. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO EN LOS TIPOS SOCIALES EUROPEOS
1. La Agrupación Europea de Interés Económico
A. Traslado de domicilio
B. Influencia sobre otras figuras de Derecho europeo
2. La sociedad anónima europea
A. El domicilio social de la SE
B. El traslado del domicilio social de la SE
a) Traslado de la administración central
b) Traslado del domicilio social
C. Las particularidades de la sociedad anónima europea domiciliada en España.
D. Aplicabilidad práctica de la SE
3. La Sociedad Cooperativa Europea
A. El domicilio en la SCE y su traslado de un EEMM a otro
B. La SCE en España
4. El proyecto de sociedad privada europea
A. El domicilio social de la SPE
B. El traslado del domicilio en la SPE
a) Traslado de la administración central
b) Traslado del domicilio social
CAPÍTULO IV
LA MOVILIDAD SOCIETARIA EN SU APLICACIÓN PRÁCTICA
EN EL SISTEMA BRITÁNICO, NORTEAMERICANO Y ALEMÁN
I. INTRODUCCIÓN
II. COMPANY LAW Y CORPORATION LAW
III. LA LEGISLACIÓN DEL REINO UNIDO EN MATERIA DE MOVILIDAD SOCIETARIA
1. Antecedentes históricos
A. Orígenes
B. La Ley de sociedades mercantiles de 2006
2. El Derecho societario británico y las sociedades mercantiles de Inglaterra y Gales
A. Sociedades mercantiles en el Reino Unido
B. Domicilio y residencia en el Derecho inglés de sociedades
C. La transferencia internacional de las sociedades británicas
a) Transferencia del domicilio social de una sociedad
b) Fusiones transfronterizas como medio de movilidad
3. Sociedades Extranjeras con actividades en el Reino Unido
A. Obligaciones de publicidad legal
B. Otros requisitos
4. Conclusiones preliminares sobre el Derecho societario británico en materia de movilidad internacional
IV. ELEMENTOS DE MOVILIDAD SOCIETARIA INTERNACIONAL EN ESTADOS UNIDOS
1. Antecedentes históricoS
A. Período Pre-industrial
B. Industrialización
2. Competencia de legislaciones
A. La doctrina de los internal affairs
B. Desarrollo de la competencia legislativa
C. Discusión actual
3. La regulación de la movilidad de las sociedades extranjeras en el Derecho societario norteamericano
A. Sociedades extranjeras doing Business en otro Estado
a) Requisitos generales
b) Procedimiento de retiro
B. Transferencia internacional temporal del domicilio social de una sociedad no norteamericana
a) Requisitos
b) Efectos de la transferencia temporal
C. Transferencia internacional del domicilio social (domestication)
a) Requisitos
b) Consecuencias de la domesticación
3. Movilidad corporativa internacional de las sociedades americanas
A. Transferencia internacional del domicilio social de una sociedad de Delaware
a) Requisitos generales
b) Consecuencias de la transferencia internacional desde Delaware
c) Consecuencias de la domestic continuance después del traslado internacional
B. Movilidad internacional a través de fusiones internacionales
V. EL DERECHO SOCIETARIO ALEMÁN Y SU MOVILIDAD INTERNACIONAL
1. La estructura del Derecho societario alemán en relación a la movilidad internacional
A. El sistema alemán tradicional sobre Derecho internacional privado
B. El Derecho societario alemán y la protección de los intereses en conflicto en casos de reestructuración societaria
2. El Derecho alemán y la movilidad internacional de sociedades
A. La influencia de la Unión Europea en el Derecho alemán de sociedades
B. La nueva regulación del Sitz en la AktG y la GmbHG después del MoMiG
a) º4 GmbHG y º5 AktG
b) Reglas especiales sobre transparencia y protección de los acreedores sociales
c) Consecuencias para la movilidad internacional de las sociedades alemanas
C. La reforma del derecho internacional privado alemán
a) Reforma del Einführungsgesetz der Burgerliches Gesetzbuch (EGBGB)
b) Propuesta para un Reglamento CE sobre la ley aplicable a las sociedades
3. Transferencia internacional del domicilio social de una sociedad alemana
4. Medios alternativos a la transferencia internacional del domicilio social de una sociedad alemana
5. Sociedades extranjeras en la legislación alemana
TERCERA PARTE
LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO
Y SU INFLUENCIA EN LA MOVILIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES ESPAÑOLAS
CAPÍTULO V
EFECTOS DEL DERECHO COMUNITARIO DE SOCIEDADES MERCANTILES SOBRE LA REGULACIÓN DE LA MOVILIDAD SOCIETARIA EN EL DERECHO ESPAÑOL
I. INTRODUCCIÓN
1. Antecedentes
A. Regulación anterior al Código de 1829
B. La primera codificación
C. El Código de Comercio de 1885
D. El Código Civil
E. La Ley de Sociedades Anónimas de 1951
II. LA MOVILIDAD INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
1. Regulación Vigente
A. Cuestiones previas
B. La aplicación del modelo de sede real y del modelo de constitución en la legislaciónanterior
C. Influencia del Derecho comunitario sobre la legislación actual
III. ELEMENTOS AL ALCANCE DE LAS SOCIEDADES ESPAÑOLAS PARA MOVILIZARSE AL EXTRANJERO
1. Instrumentos directos: el traslado de domicilio social al extranjero
A. Ámbito subjetivo de aplicación de la normativa de traslado internacional del domicilio social
B. Presupuestos para el traslado del domicilio social de sociedades españolas al extranjero (Presupuestos de «salida»)
C. Proyecto de traslado
a) Obligaciones de publicidad del proyecto de traslado
b) Informe de los administradores
D. Acuerdo de traslado
a) Requisitos para la aprobación del proyecto de traslado en Junta General
b) Impugnación del acuerdo de traslado
i. Nulidad del acuerdo de traslado
ii. Anulabilidad del acuerdo de traslado
E. Protección de socios contrarios al traslado
a) Derecho de separación
i. Régimen jurídico general
ii. Problemas de adaptación en cuanto al ejercicio del derecho de separación
iii. Problemas en cuanto a los efectos
b) Impugnación de acuerdos sociales
F. Derecho de oposición de los acreedores sociales
a) Presupuestos del derecho de oposición
b) Ejercicio del derecho de oposición
c) Efectos de la oposición
G. Eficacia del traslado
2. Instrumentos indirectos
A. Fusiones transfronterizas
B. Otros instrumentos de movilidad del control societario
IV. LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Y SU ACTUACIÓN EN EL MERCADO ESPAÑOL
1. Sucursales en General
A. Características
a) Falta de personalidad jurídica propia
b) Representación permanente
c) Autonomía de gestión
d) Capacidad de desarrollar las actividades empresariales de la principal
B. Obligaciones de publicidad registral
2. Sucursales de entidades de crédito, seguros y servicios financieros
3. Regulación del traslado permanente a España de sociedades mercantiles extranjeras
A. Legislación anterior
B. La Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (presupuestos de «entrada»)
a) Sociedades constituidas dentro de la UE
b) Sociedades constituidas fuera de la UE
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
JURISPRUDENCIA
DOCUMENTOS OFICIALES Y PROPUESTAS LEGISLATIVAS
