En la actualidad, casi unánimemente ha sido aceptado que la moral puede ser un criterio más entre los que toman en cuenta los jueces a la hora de adoptar sus decisiones. Ello trae de nuevo a la arena del debate jurídico la tradicional discusión acerca de la determinación y objetividad de tales criterios y sobre la repercusión que esto puede tener en la misma objetividad del Derecho ?en cuanto tal?.
El positivismo jurídico no es ajeno a este debate. De hecho, en relación con este tema su viabilidad es puesta en duda básicamente por un grupo de críticas que surgen de tradiciones jurídicas diferentes. En concreto, en el ámbito anglosajón han surgido las críticas dworkinianas a Hart y en el continental las presentadas a partir del denominado neoconstitucionalismo 1. Ambas señalan cómo el Derecho hace referencia a criterios valorativos, destacan el papel que dichos criterios desempeñan en las decisiones judiciales y ponen de relieve las dificultades que tiene el positivismo jurídico para dar cuenta de estos fenómenos.
Los desafíos impuestos por estas críticas han obligado al positivismo jurídico a desarrollar diferentes tipos de respuestas que han terminado por fragmentarlo ?positivismo incluyente, excluyente, presuntivo, etc.?.
Los albores de este trabajo están relacionados con el estudio de la versión del positivismo jurídico ?denominada «incluyente»? que más esfuerzos ha hecho por explicar los fenómenos que acaban de mencionarse. Este último intento de renovación del positivismo jurídico ha generado un extenso e intrincado debate que ha sido abordado por el autor de este estudio en una investigación anterior 2. Entre otras cosas, en dicho trabajo se ha tratado de poner de manifiesto lo sorpresivamente escasos que resultan los esfuerzos que hacen los autores positivistas incluyentes ?especialmente los de origen anglosajón? para explicar en qué medida los criterios morales a los que hace referencia el Derecho y los que de hecho son utilizados para tomar las decisiones jurídicas son o no objetivos y el modo en que esto repercute sobre la cuestión de la objetividad del Derecho.
Esta inquietud ante la falta de desarrollo del tema de la objetividad de los criterios morales, que en muchos casos se admiten como uno de los elementos observados por quienes deciden las cuestiones jurídicas, ha dado origen a la presente investigación sobre la determinación y objetividad del Derecho.
Hay que aclarar que esta investigación se ha realizado al hilo del contexto en el que surge y se desarrolla con mayor vigor el positivismo incluyente. Más en concreto, el presente trabajo estudia el tema de la determinación y la objetividad del Derecho y de los criterios de la decisión judicial, al hilo de un contexto muy preciso: el debate que ha tenido lugar en torno a este tema en la teoría del Derecho anglosajona de matriz analítica posterior a Hart ?específicamente, en el grupo de académicos anglo-norteamericanos que, implícita o explícitamente, desarrollan su teoría jurídica dentro de las coordenadas metodológicas trazadas por Hart y se declaran abierta o tácitamente seguidores suyos?. A esa corriente se le denominará aquí analytical jurisprudence actual. Excepcionalmente, también se estudiarán ideas o argumentos expuestos por autores no anglo-norteamericanos cuando aquéllos hayan sido expuestos en diálogo con los pensadores analíticos que buscan desarrollar el pensamiento de Hart, y siempre que hagan referencia al ámbito temático de nuestro estudio.
La relevancia teórica y práctica de estos temas resulta casi evidente. Salta a la vista que no es una cuestión baladí si las decisiones jurídicas que aplican los numerosos estándares valorativos a los que hace referencia el Derecho actual dependen de criterios en alguna medida determinados y objetivos o si, en cambio, al final el elemento decisivo en estos casos son las preferencias subjetivas del operador jurídico que ha de dirimirlos.
El desarrollo de estas cuestiones se ha realizado a partir de la hipótesis de que el Derecho actual, que suele hacer referencia a criterios valorativos, ha de resultar en buena medida indeterminado y, por lo tanto, en cierto sentido subjetivo, si se intenta explicarlo desde los presupuestos semánticos de los que parte la analytical jurisprudence actual. El problema de dichos presupuestos parece estar relacionado con el tipo de aproximación metodológica del que parte esta teoría. Como se tratará de mostrar a lo largo de este trabajo, esta teoría intenta describir el Derecho a partir del análisis conceptual. Dicho análisis trata de develar el contenido de los conceptos y el significado de las palabras únicamente teniendo en cuenta el modo en que son usados. Aplicar esta metodología para proponer cómo ha de entenderse el contenido de las normas jurídicas positivas tiene, entre otras, la dificultad de que el contenido del Derecho actual suele ser controvertido ?es decir, no existe un uso común o acuerdo sobre buena parte de dicho contenido?. Desde los presupuestos semánticos analíticos, que el contenido de la norma jurídica aplicable a un caso resulte controvertido supone que el Derecho resulta indeterminado para dicho caso y, por lo tanto, que los jueces han de decidirlo de forma discrecional.
Por otra parte, el esfuerzo por establecer en qué medida los autores estudiados han de reconocer que desde sus presupuestos teóricos el Derecho actual ha de ser concebido como eminentemente indeterminado y subjetivo, ha exigido aclarar otros interrogantes no menos interesantes. Por ejemplo, la vinculación entre el tema de la determinación del Derecho y el de la objetividad o arbitrariedad de las decisiones que de él se derivan; la cuestión de si quienes tienen a su cargo la resolución de las contiendas jurídicas indefectiblemente han de aplicar las normas jurídicas positivas que ofrecen respuestas claramente determinadas, sin importar si conducen a resultados absurdos o injustos; el debate sobre lo inevitable de que algunos casos sean resueltos de forma discrecional; el alcance de dicha discrecionalidad y su vinculación con algunos criterios de racionalidad que van más allá de las normas jurídicas positivas o con la simple arbitrariedad; etc. Resta aclarar que con este trabajo no sólo se ha buscado mostrar las dificultades que tiene la teoría analítica anglosajona para explicar el Derecho actual sino que también se ha intentado esbozar las bases de una visión alternativa que, entre otras cosas, propone reemplazar los presupuestos semánticos analíticos.
Para corroborar la hipótesis de este trabajo y abordar los interrogantes y temas recién mencionados en primer lugar se intentará ?capítulo primero? clarificar cómo es el tipo de teoría desde la que la teoría analítica anglosajona del Derecho se aproxima al estudio del fenómeno jurídico. Se espera que esto permita, por un lado, mostrar que esta visión busca hacer una teoría «general» y «descriptiva» del modo en que «nosotros» conceptualizamos el Derecho y, por el otro, dejar en evidencia algunas de las tensiones que sufre un intento de este tipo. Por ejemplo, a primera vista parece existir algún tipo de tensión entre la intención de desarrollar una teoría que sea general pero que sólo analiza «nuestro» concepto de Derecho. Esta tensión no se supera simplemente siendo capaz de describir las valoraciones que hace la práctica de la que se obtiene «nuestro» concepto de Derecho. Por otra parte, en alguna medida resulta confuso que el objetivo de esta teoría sea develar la «naturaleza» o la «esencia» de una práctica que es considerada puramente contingente. Además, el hecho de que esta teoría sea meramente descriptiva la imposibilita para explicar de forma completa uno de los rasgos característicos del Derecho: su normatividad. De hecho, la vuelve un tema aparte para quienes se acercan a la teoría del Derecho con la esperanza de iluminar cuestiones prácticas. Más aún, lo controvertido que resulta el fenómeno jurídico en general, y sobre todo en lo que se refiere a su normatividad, incluso ponen en duda la posibilidad de llevar adelante una explicación meramente descriptiva de «nuestro» concepto de Derecho.