Los trabajos reunidos en este libro han sido escritos a lo largo de la última década. A excepción del último, que es inédito, fueron en su mayoría publicados en revistas, actas de congresos o bien en libros colectivos. En rigor, habría que decir que lo publicado entonces son versiones previas de lo que ahora ve la luz, pues han sido numerosas las correcciones realizadas, algunas sustanciales, particularmente a los más antiguos. No obstante su origen disperso, existe entre todos ellos una evidente unidad temática, lo que justifica su reunión en un solo volumen; acaso no de forma casual, el orden lógico seguido en el índice del libro se corresponde con el orden cronológico en que fueron escritos, lo que denota o así he querido verlo continuidad y trabazón del discurso.
En la primera parte se abordan determinados aspectos de una concepción de la razón práctica que es punto de partida de las modernas teorías de la argumentación jurídica. El interés por la argumentación en el ámbito jurídico no es nuevo, si se tiene en cuenta la importancia que los estudios de retórica y oratoria tuvieron en la formación del jurista desde la Antigüedad hasta la Edad Media. Con todo, y a pesar de que sus precursores vinculen sus planteamientos a nociones clásicas, como la prudencia, o a disciplinas como la tópica o la retórica, en modo alguno puede verse la moderna teoría de la argumentación jurídica como la recuperación de una cultura jurídica interrumpida con la consolidación del Estado moderno y el principio de separación de poderes. Además, el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica no es un fenómeno aislado que se produzca únicamente en el contexto jurídico; forma parte de una transformación más amplia, la llamada rehabilitación de la razón práctica, que supone la redefinición de los conceptos de racionalidad, justicia y legitimidad política. En este marco adquieren una especial importancia las teorías que en un sentido amplio podemos denominar procedimentales, en contraposición a las teorías materiales. Las teorías procedimentales no afirman la validez a priori de ciertos contenidos normativos, sino que definen reglas y condiciones de racionalidad regulativas de los procesos de argumentación y decisión de los que resultan estándares morales, políticos o jurídicos válidos. En las teorías procedimentales de tipo argumentativo el concepto central es el consenso racional; esto es, no un mero acuerdo satisfactorio para los intereses de todas las partes obtenido en un proceso equitativo de negociación, como ocurre en las teorías de tipo decisionista, sino un acuerdo alcanzado sobre la base de razones válidas para todos. Así, la argumentación se concibe, fundamentalmente, como una práctica social orientada al consenso.
Ahora bien, si queremos atribuir algún valor político o epistémico al consenso, éste debe ser algo más que un mero hecho. Ha de existir alguna conexión entre aquél y el procedimiento del que resulta. Sólo si es alcanzado mediante una argumentación que se desarrolla bajo determinadas condiciones puede el consenso reconocerse como racional. La obtención de un consenso como resultado de un proceso argumentativo significa en muchas ocasiones que algunos o todos los participantes en tal proceso han modificado en mayor o menor medida sus creencias o convicciones morales. Mas, ¿no dependerá también de que esta modificación sea racional que el consenso obtenido pueda calificarse igualmente como racional?
Es a propósito de esta pregunta acerca de la naturaleza de la modificación de nuestras creencias que surge la distinción entre la convicción racional y la persuasión. Esta distinción es objeto de análisis en «Discurso, racionalidad y persuasión», donde se toman como referencia las tesis de Perelman y Wittgenstein. Perelman comprendió que era preciso diferenciar, de un lado, la retórica, entendida como una técnica orientada a la persuasión, a obtener la adhesión de un auditorio real y, por tanto, necesariamente particular, y, de otro, la validez de los consensos. De ahí que recurriera al concepto normativo e ideal de auditorio universal cuya adhesión no puede obtenerse mediante argumentos particulares para explicar la convicción racional. Wittgenstein se había servido de esa distinción para ilustrar los límites de la argumentación racional: la modificación de las creencias será racional si se produce dentro de una forma de vida; más allá de la forma de vida compartida únicamente cabe la persuasión.
Se trata, sin duda, de un debate bastante alejado de la práctica jurídica y de la teoría política, contextos ambos en los que acaso sea conveniente la adopción de un punto de vista más pragmático o menos exigente. Sirve, sin embargo, para poner de manifiesto uno de los presupuestos de la argumentación racional, cual es la capacidad de juicio universal de los participantes, capaz de trascender un marco cognitivo o axiológico dado inicialmente. Los presupuestos teóricos de la argumentación racional, así como sus límites, también son objeto de los otros dos textos que incluye esta primera parte. En «Tolerancia y deliberación» se define la tolerancia como una cuestión de justificación racional. Además de los límites consustanciales que el lenguaje y las actitudes personales representan para la deliberación real, se plantea aquí una tercera dificultad a partir de aquella definición: la integración del concepto de tolerancia en el marco de la argumentación racional.
Esta integración pasa necesariamente por la superación de la tensión que produce la aparente contradicción entre la solidez de nuestras convicciones, expresadas en la argumentación como pretensiones de validez universal, y su falibilidad. Igualmente, «Los límites de la argumentación» insiste en el ideal regulativo de la corrección y la modificación de las creencias de los participantes como núcleo de sentido de la argumentación como práctica orientada al consenso. Presenta al mismo tiempo un análisis crítico del argumento relativista de las formas de vida concluyendo que, con independencia de las dificultades para alcanzar acuerdos en los procesos argumentativos reales, la idea de límites apriorísticos en la argumentación no es plausible.
La segunda parte del libro está dedicada a los primeros desarrollos de las modernas teorías de la argumentación jurídica. El contexto filosófico y teórico en el que surgen estas teorías no sólo está determinado por la rehabilitación de la filosofía práctica, como ya se ha dicho, sino también por el rechazo de los presupuestos metodológicos del formalismo jurídico. Es más, cabe decir que las teorías de la argumentación jurídica son planteadas como alternativa al determinismo jurídico heredado del racionalismo codificador, antes que como alternativa al decisionismo irracionalista a que conduce el escepticismo ético. Frente a los postulados de plenitud y coherencia del sistema jurídico, la objetividad hermenéutica y la naturaleza cognoscitiva de la aplicación del derecho, los teóricos de la argumentación defienden el sentido práctico, pero, asimismo, racional de la actividad de los juristas. En «Antiformalismo y argumentación jurídica» se indaga en las críticas que precursores de la disciplina como Theodor Viehweg, Chaïm Perelman y Luís Recaséns Siches dirigen a las principales tesis del formalismo jurídico; o sea la caracterización del razonamiento jurídico como un razonamiento deductivo y la teoría del silogismo jurídico. En mi opinión, las objeciones contra el uso de la lógica en el razonamiento jurídico, así como las que dirigen contra la concepción silogística, no son, en realidad, sino pseudoproblemas que manifiestan una errónea comprensión de las relaciones entre la dimensión formal y la dimensión material del razonamiento jurídico.
De los autores anteriormente mencionados como precursores de las teorías de la argumentación, Recaséns Siches es el que hasta ahora había suscitado una menor atención. «Claves de la argumentación jurídica en Recaséns Siches: estimativa jurídica y logos de lo razonable» pretende, si no colmar ese vacío, sí, al menos, comenzar a llenarlo. Aunque no pueda decirse que desarrollara una teoría de la argumentación jurídica en sentido estricto, la obra de Recaséns presenta algunos paralelismos sorprendentes con los planteamientos actuales; entre otros, su concepción del razonamiento jurídico como un tipo de razonamiento práctico guiado por el logos de lo razonable. En sus tesis se anticipan igualmente algunos de los temas centrales que la moderna teoría de la argumentación jurídica ha desarrollado con posterioridad, como la noción de razonabilidad o el principio de proporcionalidad.
El encabezamiento de la tercera parte del libro denota los derroteros que ha seguido la teoría de la argumentación jurídica en ulteriores desarrollos. Tal es la influencia de la ética discursiva (Apel, Habermas) en autores como Aarnio, Peczenick y, muy especialmente, Robert Alexy, que la moderna teoría de la argumentación jurídica puede considerarse como una teoría del discurso jurídico. Ello significa que el objeto de la teoría no son los aspectos retóricos de la praxis jurídica, sino la racionalidad y la corrección de las decisiones en los distintos niveles del sistema jurídico. La dimensión dinámica del Derecho adquiere, desde este punto de vista, una naturaleza argumentativa, lo que ha permitido abordar algunos de los problemas de la teoría del derecho desde nuevas perspectivas.
Si alguna tesis ha sintetizado la concepción del Derecho que subyace a las teorías de la argumentación, ésta es la tesis del caso especial. Esta tesis no sólo pretende la caracterización del razonamiento jurídico, y del Derecho en general, como una provincia de la razón práctica, en tanto que las decisiones jurídicas formulan una pretensión de corrección, sino, también, su diferenciación respecto de otros discursos prácticos específicos, como el discurso ético-político o el discurso moral. Cada uno de estos discursos prácticos específicos responde a una lógica interna propia, a una regla de la argumentación distinta; por decirlo con otras palabras, en cada uno de estos discursos las pretensiones de corrección (validez) tienen un fundamento distinto. La relación entre esos diferentes puntos de vista nos sitúa ante el problema de la unidad de razón práctica. Ni siquiera en el marco de la teoría discursiva es ésta una cuestión pacífica; no está claro cuál sea la naturaleza del discurso jurídico ni su relación con el resto de discursos específicos, especialmente su relación con el discurso moral. Sin embargo, de cómo se entienda aquella relación dependerá el contenido de las pretensiones de corrección que se plantean en el discurso jurídico. La cuestión acerca del papel que corresponda a los argumentos morales en el razonamiento jurídico es una vuelta a los problemas fundamentales de la teoría del Derecho, bien que desplazando el foco de atención de la validez de las normas jurídicas, en el sentido de su pertenencia un sistema jurídico, hacia la validez de las decisiones, especialmente de las decisiones judiciales. Es el problema que abordo en «La unidad de razonamiento práctico en la teoría del discurso jurídico».
Un segundo rasgo que suele atribuirse a las teorías de la argumentación jurídica es su carácter procedimental. La propia denominación «discurso jurídico» responde a esta consideración y, de hecho, la teoría de la argumentación jurídica consiste en un conjunto de reglas y principios argumentativos; un procedimiento, en definitiva. Ahora bien, como la evolución de la teoría discursiva ha mostrado, no todo es procedimiento en el enfoque discursivo. A estos efectos es preciso diferenciar entre validez y justificación, es decir, entre la verdad o corrección de nuestros juicios y su aceptabilidad racional. Aunque tal diferenciación está generalmente admitida en los discursos teóricos esto es, desde el punto de vista de la teoría de la verdad no existe, por el contrario, unanimidad en relación con los discursos morales. En este sentido, se ha suscitado un debate fundamental en el seno de la teoría discursiva entre dos posiciones: una constructivista, que reduce la noción de corrección moral a aquella otra de aceptabilidad racional, y otra, realista, que mantiene la separación conceptual de la corrección moral de una norma o una decisión, que depende de condiciones objetivas, y su justificación racional, que es una cuestión epistémica.
«Corrección y racionalidad del discurso jurídico» , aborda este problema respecto del discurso jurídico, concluyendo algo que puede extrapolarse a otros contextos prácticos de la teoría discursiva que la naturaleza procedimental o realista del discurso jurídico depende de qué se entienda por corrección jurídica.
