Limitaciones del derecho penal frente al terrorismo yhadista

La obra aborda la necesidad de superar los obstáculos para trabajar en el consenso sobre el concepto de terrorismo así como para racionalizar los instrumentos jurídicos que definen los delitos terroristas.

Introducción

La oportunidad del diálogo social y científico en el tratamiento del terrorismo, también en el caso del yihadismo1

En el inicio del siglo XXI, millones de ciudadanos asistieron a la retransmisión en directo del ataque terrorista más letal de la historia, el atentado sobre las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de septiembre de 2001. A este siguieron otros de gran impacto en Madrid (2004), Londres (2005), París (2015), Bruselas (2016), Niza (2016), Berlín (2016), Barcelona y Cambrils (2017); pero no solo en el mundo occidental: con igual o superior letalidad en Yerba (Túnez, 2002), Bali (2002), Riad (2003), Casablanca (2003), Bombay (2008), Garissa (Kenia, 2015), Erbil, Bagdad, Mosul, Baaquba, Hilla (Irak, 2004 y 2005), Estambul (2003), Argel (2007), Kampala (Uganda, 2010), Nairobi (Kenia, 2013), y un largo etcétera. Además, Al Qaeda y sus filiales, así como otros grupos que se definen yihadistas, extienden sus actividades en distintas regiones del mundo, especialmente África, Oriente Medio y Asia, con participación en guerras y conflictos, actividad sostenida y control de territorios2. Aunque el califato creado en Siria por ISIS en 2014 haya sido desarticulado, la voluntad de estos grupos de controlar de manera violenta poder y territorios no puede ser puesta en duda.

La conmoción producida por los mismos y el miedo generado es racional y representa una reacción positiva. Como destaca GONZÁLEZ CUSSAC3, la sostenibilidad e intensidad de las acciones terroristas yihadistas, la importante capacidad mostrada para la difusión de su mensaje y el reclutamiento, la optimización de sus estrategias a través de células autónomas o de actores individuales, la diversificación de fuentes de financiación, corroboran el riesgo real que las actividades terroristas yihadistas representan. Sería realmente preocupante y significativo que los graves hechos producidos y estos factores no produjeran una reacción social de conmoción y grave preocupación, y cabría esperar que, representado estos hechos lesiones graves de derechos humanos, esa respuesta no se produjera únicamente cuando los resultados se producen cerca, en nuestra ciudad, país o continente.

Ahora bien, el miedo, una vez cumplida su función de alerta, debería ser abordado colectivamente a través de un proceso de racionalización, por el que la sociedad ha de exigir protección reclamando a los gobiernos y organizaciones internacionales la aplicación del Derecho. No sólo porque la aplicación y la vigencia del Derecho es el requisito vital para la supervivencia de la sociedad democrática, sino porque la realidad está mostrando que las vías de hecho, las que se basan en la fuerza y prescinden del Derecho, no están funcionando. En ese proceso de racionalización sería muy interesante advertir también que, demostrado el carácter transnacional del terrorismo contemporáneo, la búsqueda de soluciones conjuntas, con capacidad para reunir el máximo consenso, resulta ineludible.

Sin embargo, este cometido se ve amenazado por considerables obstáculos. En primer lugar, las políticas populistas que de manera falaz defienden el uso de la fuerza y la garantía de la propia seguridad, confiando en que su adhesión explícita a estos postulados les permita afrontar electoralmente el desafío terrorista. Por otro lado, el desencuentro casi abismal entre los enfoques: mientras que los gobiernos (y las organizaciones internacionales) recurren a políticas esencialmente punitivistas, los intérpretes del Derecho penal advierten, en su mayoría, que estas políticas no contribuyen eficazmente a abordar el terrorismo y producen un alto coste en la limitación de derechos fundamentales. Por último, como el terrorismo es un fenómeno político, su definición está imbuida de posicionamientos ideológicos, lo que hace dudar de la posibilidad y utilidad de elaborar un concepto.

En este trabajo se defiende la necesidad de contribuir a la superación de estos obstáculos. Para ello, y ante el número considerable de trabajos sobre el terrorismo que abordan diferentes perspectivas críticas, todas ellas necesarias, desde distintas disciplinas, esta obra pretende contribuir al acercamiento de posturas y a la búsqueda de consensos que permitan avanzar en la definición de terrorismo a nivel internacional y contribuir a una mayor racionalización en la regulación jurídico penal.

El terrorismo yihadista es tomado, con ese fin, como una especie de desafío para reflexionar sobre los obstáculos que se han planteado para conseguir los objetivos antes descritos. En la Primera Parte de este trabajo, trataremos de reunir los puntos de vista de mayor peso para elaborar un concepto de terrorismo que permita la armonización buscada. Se atiende así, en el primer capítulo, la necesidad de recurrir a enfoques racionales que afronten el terrorismo como el grave y complejo fenómeno social que es, lo que ha de facilitar la exclusión de planteamientos simplistas y maniqueos, que niegan cualquier avance: la división entre el bien y el mal, la imposibilidad de prevención frente a terroristas suicidas, el nihilismo del terrorismo yihadista. Por otro lado, en el segundo capítulo se examina críticamente el paradigma que define el terrorismo a través de la delimitación a priori de quién es terrorista y quién no puedo serlo, oponiendo la consistencia de las teorías que lo describen a partir de la gravedad (lesividad) de los actos terroristas, el uso del miedo y la afirmación de la violencia como vía legítima para conseguir objetivos políticos y de la objetivable capacidad de los actores para la generación de estos resultados a través de su inclusión en un contexto sistémico que garantiza la persistencia de la amenaza. La evidencia empírica de que el terrorismo se produce tanto en Estados democráticos como en autoritarios, así como de que de forma mayoritaria se entremete en los conflictos bélicos, impone la necesidad de abordar el tratamiento de estos delitos en un marco de guerra. Por último, la proliferación de actores terroristas individuales impone la discusión sobre si la organización, el elemento estructural clásico del terrorismo, ha de ser redefinido o suprimido.

En la Segunda Parte, con las conclusiones obtenidas, se propone un análisis crítico de las políticas mayoritariamente securitarias elegidas por los Gobiernos, con especial énfasis en las medidas penales. Precisamente, en este ámbito es preciso evaluar, en primer lugar, cómo están funcionando los instrumentos jurídico penales acumulados para responder al terrorismo. Tras ello, hay que decidir si debe o no mantenerse un Derecho Penal del terrorismo y en el caso de que la respuesta sea positiva, porque, como se adelanta, en todo caso resultan preferibles las soluciones jurídicas, proponer un mecanismo de racionalización de un atiborrado e incoherente sistema jurídico penal vigente. Comencemos.