Desregulación y regulación de la economía colaborativa en la actividad turística y las actividades con incidencia turística
La economía colaborativa ha originado un cambio relevante en el mercado de ciertos bienes y servicios, especialmente los turísticos, propiciando conflictos de intereses entre los sujetos intervinientes (empresarios, consumidores, plataformas intermediarias) y afectando a diversos intereses públicos, cuestionándose así la idoneidad de la normativa vigente.
Presentación. Del turismo colaborativo al turismo de plataformas digitales. Un nuevo giro de un concepto siempre en movimiento
Afirmaba Jorge Luis BORGES que, para las palabras, su etimología es su destino. Y nada parece más cierto en el caso del turismo. Es de sobras conocido que el término español turismo deriva del inglés tourism y este, a su vez, del término francés tour, con el sentido de vuelta o giro que aún se utiliza, por ejemplo, en la más famosa competición ciclista del mundo. Los jóvenes nobles ingleses de los siglos XVII y XVIII debían “dar una vuelta” por la Europa continental como parte de su educación, terminando idealmente en Italia y volviendo luego a su país, lo que dio lugar a que su periplo se conociera como el Grand Tour y, a ellos, como tourists o turistas. Esta etimología, siguiendo a BORGES, condenaría a este término a dar vueltas, a girar una y otra vez sobre sí mismo. Y, verdaderamente, ese parece ser el aciago destino del concepto de turismo y de quienes se dedican a su estudio.
La presente obra culmina un proyecto de investigación financiado por la Junta de Andalucía que, durante tres años, ha reunido a un extraordinario plantel de investigadores que han respondido generosamente a la llamada de ayuda lanzada desde la Universidad de Córdoba. No es una exageración. O, al menos, no es una gran exageración. Cuando los dos Investigadores Principales de este proyecto acometieron la tarea de organizar el análisis de la situación normativa de la actividad turística, se encontraron cómo esta, en uno de los giros a los que viene condenada por su etimología fatal, había mutado hacia un nuevo estado, inédito hasta hace poco más de una década: el del (mal llamado) turismo colaborativo o, por ser más precisos, la prestación de actividades turísticas y con incidencia turística en una nueva economía de plataformas digitales.
Esta nueva forma de poner en el mercado actividades turísticas y con incidencia turística presentaba desafíos igualmente novedosos para este sector estratégico de la economía andaluza y española. Fundamentalmente, la ausencia de una regulación suficiente y adecuada que garantizase las inversiones productivas, privadas y públicas, o que facilitase una mínima seguridad jurídica y un cierto equilibrio entre los distintos intereses económicos en liza.
La respuesta a estos desafíos pasaba por realizar un diagnóstico del marco normativo y, sobre todo, por ofrecer una agenda de propuestas normativas e interpretativas aplicables al turismo colaborativo que contribuyera a proporcionar la deseable seguridad y claridad jurídica; seguridad jurídica que necesitan los inversores, las empresas y los profesionales del sector turístico andaluz y español, pero también los consumidores y usuarios de los servicios turísticos y las Administraciones públicas interventoras y garantes de la ordenación jurídica del turismo.
Tales objetivos requerían ocuparse tanto del régimen jurídico público del turismo colaborativo como de la regulación (y la desregulación) de Derecho privado (mercantil, civil y laboral). Y requerían hacerlo, también, teniendo en cuenta el sistema de distribución competencial implantado en España, que ha permitido atribuir a las Comunidades Autónomas competencia exclusiva en materia de turismo (bien que muy matizada por una pluralidad de competencias transversales o con incidencia sobre la actividad turística del Estado) y teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, la economía de plataformas digitales y las actividades turísticas presentan rasgos de internacionalización que obligan a prestar atención a las soluciones jurídicas que pueden haberse desarrollado en los ordenamientos de otros Estados.
En consecuencia, era necesario contar con un grupo de investigadores jurídicamente pluridisciplinar, transversal e internacional, procedentes del Derecho público y del Derecho privado, tanto de España como del extranjero. De ahí la llamada de ayuda y la generosa respuesta a la que nos referíamos más atrás, la cual nos ha permitido abordar el proyecto en los términos en los que era necesario y en los que deseábamos hacerlo.
Como resultado de la tarea conjunta de este amplio grupo de investigadores, coordinado desde la Universidad de Córdoba, se habían publicado ya dos obras colectivas: el Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo, Thomson Reuters Aranzadi, 2021, 709 páginas, y el Derecho del turismo colaborativo, Thomson Reuters Aranzadi, 2022, 492 páginas, ambas dirigidas por el profesor Humberto GOSÁLBEZ PEQUEÑO. A ellas viene ahora a sumarse este tercer volumen sobre Desregulación y regulación de la economía colaborativa en la actividad turística y las actividades con incidencia turística, en el que hemos participado veinte autores, procedentes de quince Universidades repartidas en tres países y dos continentes distintos.
Existe una línea de continuidad y de coherencia entre estos tres volúmenes y, si es cierto que tanto el enfoque como el contenido de la presente obra difieren de las anteriores, ello es resultado, precisamente, de las conclusiones alcanzadas en ellas. Si en los dos volúmenes anteriores aceptábamos y partíamos del concepto de turismo colaborativo, al que sometimos a un fuerte análisis crítico, en el presente se abandona definitivamente dicho concepto, lo que se refleja no solo en el título, sino, sobre todo, en el contenido de los trabajos.
Es cierto que la irrupción de las plataformas digitales de intermediación en la primera década del siglo XXI (Couchsurfing fue lanzada en 2004; HomeAway, en 2005; Airbnb, en 2008, al igual que Blablacar; Uber, en 2009; Cabify, en 2011) se identificó con una nueva forma de economía que explotaba las posibilidades de comunicación inmediata y sin intermediarios ofrecidas por Internet para que los propietarios de bienes infrautilizados pudieran ponerlos a disposición de otras personas mientras no hacían uso de ellos. Esta nueva forma de utilización de los bienes (frecuentemente servitizados) se dio en llamar consumo colaborativo (collaborative consumption) o economía colaborativa (sharing economy) y se dotó de un armazón teórico, parcialmente inspirado en postulados libertarios, que cuestionaba las ideas tradicionales de propiedad y de verticalidad en las relaciones económicas, poniendo el énfasis en su lugar en las ideas de posesión, uso compartido y horizontalidad. Es pacífico que uno de los sectores que más fuertemente sintió el impacto de esta nueva forma de aprovechamiento económico fue el turismo, lo que dio lugar a que rápidamente se hablase de “turismo colaborativo”. Con ello parecía querer expresarse que el turismo, en uno más de los giros y transformaciones a los que viene condenado, superaba su etapa anterior, habitualmente identificada con el “turismo de masas”, y se adentraba en un nuevo modelo.
Sin embargo, la identificación entre plataformas digitales y economía colaborativa no ha tardado en verse abiertamente cuestionada. Tal y como se indicó en varios de los trabajos contenidos en nuestras obras anteriores, es necesario deshacer este extendido (y seguramente interesado) malentendido: la realidad demuestra que poco o nada tiene ya que ver el uso de las plataformas digitales con la economía colaborativa, pues los datos indican que no se comportan como verdaderas plataformas de economía colaborativa, sino como herramientas para ofrecer servicios turísticos a través de un nuevo modelo de negocios sin intermediarios. Dicho en otros términos, las plataformas digitales se han incorporado plenamente al modelo tradicional de economía capitalista, participando en su lógica de reducción de costes mediante la eliminación de intermediarios. De hecho, la oferta de actividades turísticas y de actividades con incidencia turística a través de plataformas digitales, lejos de poner freno a modelos económicos depredadores, ha exacerbado algunas de las externalidades negativas que algunas actividades turísticas ya venían produciendo.
Todo ello justifica, como adelantábamos, la necesidad de disentir de la idea de que el nuevo modelo de turismo sea el del turismo colaborativo y lleva a postular que, en un nuevo giro, el modelo de turismo que parece consolidarse es lo que podría llamarse “turismo de plataformas digitales”. Este nuevo enfoque conceptual, que es el adoptado en la presente obra, supone abandonar las ideas de horizontalidad e igualdad, que caracterizan al consumo y a la economía propiamente colaborativos, para centrarse en el elemento que realmente se configura como la clave del nuevo modelo: las plataformas digitales.
En efecto, las plataformas digitales son el nuevo actor cuya irrupción ha hecho temblar el ordenamiento jurídico que hasta ahora regulaba las actividades turísticas y las actividades con incidencia turística. No solo por afectar profundamente a todas las relaciones jurídicas existentes en el sector, sino porque han creado nuevas formas de relación desconocidas hasta la fecha. Por un lado, las plataformas digitales han dado acceso al mercado a muchos sujetos privados, con frecuencia pequeños propietarios, que actúan como oferentes eventuales de productos, pero en un número tan elevado que han acabado configurando nuevos productos y servicios (v. gr., las viviendas de uso turístico), afectando al mercado e incluso a los destinos turísticos. Por otro lado, las plataformas digitales han demostrado una fuerte tendencia a ocupar posiciones dominantes en el mercado, adquiriendo un poder de mercado que se ejerce frente a los consumidores, frente a las empresas y frente a los sujetos privados oferentes ocasionales de servicios.
Como consecuencia, las nuevas plataformas digitales obligan a desregular y a regular, a abandonar algunas soluciones jurídicas vigentes hasta ahora y que han devenido obsoletas y a establecer nuevas regulaciones que protejan a la parte más débil de la relación, imponiendo obligaciones a las plataformas digitales y límites a algunas de sus actividades. De acuerdo con estas premisas, la presente obra se organiza en tres bloques temáticos.
La primera parte de la obra se centra en la incidencia que las actividades económicas desarrolladas a través de plataformas digitales han tenido sobre las viviendas y los alojamientos turísticos. Ello obliga a centrarse, en primer lugar, en el impacto que tales actividades han tenido sobre el concepto jurídico de vivienda turística y de vivienda de uso turístico y cómo ello ha tenido un desordenado reflejo en la legislación sobre arrendamientos urbanos, que se encuentra necesitada de una revisión en profundidad (GOSÁLBEZ PEQUEÑO, Universidad de Córdoba). Pero, sobre todo, obliga a analizar los perjuicios que un uso no regulado de estas plataformas está produciendo en algunas ciudades. Diversos estudios empíricos han establecido una correlación entre la aparición de Airbnb en una ciudad y el aumento de los precios de la vivienda residencial de alquiler, lo que significa un proceso de conversión de viviendas residenciales en turísticas, reduciendo la oferta existente en el mercado residencial, aumentando los precios de la existente y, en última instancia, expulsando a la población residente por el encarecimiento del acceso a la vivienda. En respuesta a esta situación, se han puesto en marcha estrategias de limitación de la oferta de viviendas turísticas mediante la zonificación de la ciudad y la introducción de otros mecanismos de control administrativo con éxito dispar, lo que es analizado en relación con las ciudades de Madrid (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, UNED; BOUAZZA ARIÑO, Universidad Complutense), Valencia (DE LA ENCARNACIÓN VALCÁRCEL, Universidad de Valencia), Berlín y Ámsterdam (GUILLÉN NAVARRO, Universidad de Zaragoza) y en relación con Uruguay (FACAL, Universidad de la República).
Este primer bloque dedicado a la vivienda y al alojamiento turístico se cierra con un estudio prospectivo sobre un fenómeno en auge: las estrategias de coliving y cohousing dirigidas a la población sénior y su posible desarrollo en el ámbito turístico. En efecto, el turismo “silverizado”, esto es, el ofrecido a un sector de la población de más de 55 años, en activo laboral y digitalmente y con fuerte nivel adquisitivo, plantea interesantes interrogantes que invitan a una reflexión sobre los modelos de atención residencial y de adaptación de las viviendas turísticas colaborativas a sus necesidades (GÓMEZ JIMÉNEZ, Universidad de Málaga).
La segunda parte del libro se centra, propiamente, en el estudio de las plataformas digitales, contempladas como los nuevos actores protagonistas del mercado de actividades turísticas y con incidencia turística. La posición central que han pasado a ocupar obliga a preguntarse, en primer lugar, por el alcance de la exigencia de sus responsabilidades legales, tanto por las acciones (y omisiones) que les son directamente imputables, como por las acciones (y omisiones) de quienes las utilizan para ofrecer o prestar sus servicios. En particular, uno de los ámbitos donde mayores controversias jurídicas se han generado ha sido el de las plataformas digitales de viviendas turísticas, por su posible responsabilidad por alojar anuncios de viviendas turísticas ilegales. Las Administraciones públicas de varios Estados miembros de la Unión Europea han desplegado actuaciones sancionadoras frente a las plataformas digitales por estos motivos que, al ser impugnadas ante los tribunales de justicia, han recibido respuestas contradictorias. No obstante, varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea parecen haber zanjado la cuestión (ALARCÓN SOTOMAYOR, Universidad de Córdoba; MARTI DEL MORAL, Universidad de Jaén).
La situación, sin embargo, podría verse alterada una vez entren plenamente en vigor el Reglamento de Mercados Digitales y el Reglamento de Servicios Digitales [Reglamento (UE) 2022/1925, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828); Reglamento (UE) 2022/2065, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022, relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE] (FERRER TAPIA, Universidad de las Illes Balears). Estas nuevas normas, aprobadas veinte años después de la pionera Directiva de Comercio Electrónico, parten de una visión actualizada de las plataformas digitales como actores maduros y responsables en el mercado, con una posición de extraordinaria fuerza en las relaciones contractuales que entablan con empresarios y consumidores. El reconocimiento de esa posición de fuerza estaría marcando un cambio normativo orientado a garantizar la protección de la parte más débil en la economía de plataformas, sea aquella cual sea, lo que podría acabar desbordando los estrechos márgenes del Derecho de los consumidores (GONZÁLEZ CABRERA, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria).
Yendo aún más lejos, se indaga la posibilidad de que la responsabilidad exigible a las plataformas digitales no se limite a obligarles a que respondan en caso de incumplimientos de sus deberes jurídicos. Junto a ello, se plantea también que puedan imponérseles deberes positivos de colaboración con la Administración para ayudar a esta en sus tareas de control sobre las actividades turísticas ilegales (GARCÍA SAURA, Universidad de Murcia).
Para completar esta segunda parte del libro, y desde una perspectiva completamente distinta, el análisis de las plataformas digitales se completa formulando una cuestión frecuentemente soslayada: ¿pueden las Administraciones Públicas crear y gestionar plataformas digitales colaborativas? La respuesta afirmativa a este interrogante permite abrir un campo de experimentación extraordinariamente rico en el que, tal vez, sería posible recuperar algo del espíritu propio de la economía colaborativa que alguna vez tuvieron estas plataformas (MAGALDI, Universidad de Córdoba).
La tercera y última parte del libro comienza enlazando, justamente, con esta aspiración a recuperar algunos de los valores e ideas que alentaron el desarrollo de la economía colaborativa y una forma distinta de desarrollo social. A tal efecto, se subraya la frecuencia, cada vez mayor, con que se afirma la necesidad de avanzar de una economía lineal a una economía circular y se apunta cómo la economía colaborativa, entendida en un sentido más amplio que el mero modelo económico, puede ayudar a ello. En especial, y por cuanto afecta a nuestro ámbito, se destaca cómo el turismo colaborativo tiene una clara dimensión relacionada con la eficiencia, el ahorro y la racionalización en la producción, uso y consumo de recursos. Esta perspectiva, de hecho, ya habría sido objeto de atención por parte de algún legislador autonómico (Islas Baleares), cuya obra normativa se analiza (MELLADO RUIZ, Universidad de Almería).
Y también se analiza la obra legislativa autonómica que ha pretendido dar respuesta a las consecuencias generadas por la irrupción de las plataformas digitales en el sector del transporte de viajeros. Las principales incidencias se han producido aquí, como es bien conocido, en relación con el sector del taxi y de los vehículos de turismo con conductor (VTC) a partir de los servicios que se han comenzado a prestar por plataformas como Uber o Cabify. La singularidad de este ámbito radica en que varias Comunidades Autónomas, cuya normativa en materia de VTC es objeto de análisis, han sufrido la captura del regulador por parte del sector del taxi, estableciendo limitaciones a la actividad de los VTC difícilmente compatibles con los principios de buena regulación económica y libertad de establecimiento recogidos en la normativa española y de la Unión Europea (ROMÁN MÁRQUEZ, Universidad de Sevilla; LEIVA LÓPEZ, Universidad de Málaga).
La situación creada por las plataformas digitales en el sector del transporte es solo un ejemplo más de la necesidad de revisar la regulación sobre muchas actividades turísticas y actividades con incidencia turística, que se estableció pensando en una situación y en unos problemas que ya no se corresponden con la realidad económica y social del sector. Y los ejemplos de esta necesidad de actualizar la regulación se encuentran no solo en las normas propiamente turísticas, sino en otras muchas normas con una finalidad diferente. Ejemplo paradigmático de ello son las obligaciones de registro documental impuestas por la legislación de orden público sobre los prestadores de servicios de hospedaje o de alquiler de vehículos para garantizar la seguridad ciudadana. Efectivamente, este tipo de obligaciones, configuradas de acuerdo con una lógica de mercado en la que estos servicios se prestaban siempre y en todo caso por empresas profesionales a sujetos privados, que eran los únicos intervinientes en la relación, han tenido que readaptarse a una nueva situación en la que los prestadores del servicio pueden ser otros sujetos privados, que actúan ocasionalmente como oferentes de servicios a través de plataformas digitales, y en la que las propias plataformas digitales aparecen como un tercer sujeto que se inserta con frecuencia en la relación de prestación del servicio, recibiendo y gestionando la información relevante para garantizar la seguridad ciudadana que, precisamente, requiere la Administración (MARTÍN FERNÁNDEZ, Universidad de Córdoba).
El libro concluye, finalmente, con dos trabajos que pretenden completar la visión panorámica de su objeto de estudio. Por una parte, se atiende a una forma de intervención de los poderes públicos sobre las actividades turísticas prestadas a través de plataformas digitales que no ha recibido atención hasta ahora: la actividad administrativa de fomento; en particular, mediante subvenciones. Efectivamente, tanto el fenómeno de la economía colaborativa como el de las plataformas digitales parece haber generado solo un mar de suspicacias que justificaría una intervención de los poderes públicos propia de su actividad de limitación. Así planteado, el debate sobre la regulación (y desregulación) de las actividades turísticas y con incidencia turística prestadas a través de plataformas digitales se centra únicamente en quién debe adoptar límites frente a ellas, cómo deben adoptarse y hasta dónde pueden llegar. Sin embargo, estas actividades también generan un cúmulo de externalidades positivas, que impactan favorablemente en los intereses generales y que pueden y deben ser reconocidas, protegidas y promovidas por los poderes públicos. Así parece asumirse, con carácter pionero, en el Programa “Experiencias Turismo España”, incluido en el Plan de modernización y competitividad del sector turístico como parte del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia presentado por España para la obtención de los fondos puestos a disposición de los Estados miembros por parte de la Unión Europea en el marco de la iniciativa Next Generation EU (GONZÁLEZ-JULIANA, Universidad Abad Oliba).
Por otra parte, y finalmente, el trabajo con el que se cierra este volumen apunta al enoturismo como una nueva modalidad turística con especiales posibilidades de desarrollo y se analiza la regulación italiana, pionera en la materia (TORRES, ESHTE).
Como adelantamos al comienzo de esta presentación, el objetivo de esta obra ha sido completar una investigación, desarrollada por espacio de algo más de tres años, en la que hemos pretendido analizar y comprender las transformaciones de la actividad turística y su impacto en el ordenamiento jurídico. Ello nos llevó a estudiar el modelo de economía colaborativa y a advertir de su desbordamiento por un modelo más crudo de economía de plataformas. Nuestras aportaciones, que esperamos resulten de utilidad a quienes se acerquen a este libro, son la respuesta a los cambios sufridos por el siempre cambiante concepto de turismo. En efecto, cada cambio normativo requiere de una reflexión previa y necesita un análisis posterior por parte de la doctrina científica y académica, en esta partida infinita de ajedrez que jugamos desde las Universidades con el ordenamiento jurídico y en la que no siempre sabemos si avanzamos nuestras piezas o si nosotros mismos somos peones. De nuevo en palabras de BORGES, “Dios mueve al jugador, y este, la pieza, ¿qué Dios detrás de Dios la trama empieza?”.
Córdoba, 22 de diciembre de 2022, festividad de San Queremón y compañeros mártires.
