Descripción
Deber de mitigar el daño. Un análisis desde la convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías
En el ámbito contractual, determinar qué parte del daño sufrido por el acreedor podría haber sido mitigado o evitado es clave para cuantificar la indemnización. El deber de mitigar el daño se convierte, así, en un elemento esencial de la ecuación indemnizatoria ante cualquier incumplimiento contractual.
Aunque el Derecho español carece de una regulación general de esta figura, sí la contempla en normas sectoriales como la Ley del Contrato de Seguro o la Ley de Navegación Marítima. Así mismo la ratificación en 990 de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías ha permitido su aplicación en el ordenamiento interno.
Paralelamente, el deber de mitigación también ha sido objeto de distintos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo. Que, aunque escaso, han dado carta de naturaleza a la figura como una concreción del deber de actuar de buena fe. Aun así, son muchas las cuestiones que precisan una respuesta para el completo acomodo de la figura en nuestro sistema, que ya la prevé en el ordenamiento proyecto en el art. 1192.2 dela Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de 2023.
Esta monografía ofrece un análisis riguroso y práctico del deber de mitigar el daño en el ámbito contractual. Recurriendo a fuentes de derecho uniforme y comparado.
La obra utiliza como marco de referencia el contrato de compraventa internacional de la CISG. Desde donde se estudian los concretos problemas que la realidad del tráfico mercantil presenta cuando entre en escena la mitigación.
Con un enfoque eminentemente práctico, esta obra busca ser de utilidad para abogados, jueces, árbitros y académicos en su práctica profesional.
AUTOR: Víctor Javier Lana Arceiz
Doctor en Derecho. Abogado en el departamento de litigación y arbitraje de Gómez-Acebo & Pombo.
MÁS TÍTULOS SOBRE DERECHO CIVIL. DAÑOS
AGRADECIMIENTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
CAPÍTULO PRIMERO
ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL ORDENAMIENTO
ESPAÑOL (MÁS ALLÁ DE LA CISG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Introducción al estado de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Tipificación jurisprudencial del deber de mitigación en
España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Primeras posiciones jurisprudenciales y doctrinales. . . . . . 29
La STS 15.11.1994: un punto de inflexión. . . . . . . . . . . . . 31
Desarrollo jurisprudencial y estado de la cuestión en la jurisprudencia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Evolución reciente de la jurisprudencia del deber
de mitigar el daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Estado de la cuestión en la jurisprudencia . . . . 51
El deber de mitigación en la normativa sectorial en materia
de seguros y transporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
La mitigación del daño en el art. 17 LCS . . . . . . . . . . . . . . 53
El deber de mitigación en la Ley de Navegación Marítima. 63
11
C.3.
C.3.i)
D.
A.
B.
B.1.
B.2.
B.3.
C.
C.1.
C.2.
C.3.
C.4.
D.
D.1.
D.2.
D.3.
La mitigación del daño por parte de la víctima de lesiones
personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
El Derecho español y el art. 1.2 LRCSCVM . . 67
Formulaciones internas de lege ferenda y propuestas académicas
de iure condendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
CAPÍTULO SEGUNDO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DEBER DE MITIGAR
EL DAÑO Y SU DESARROLLO LEGISLATIVO EN LA CISG . 81
Punto de llegada: el deber de mitigar el daño en la CISG . 81
Antecedentes históricos del deber de mitigar el daño . . . . 83
El deber de mitigación en el Derecho Romano . . . . . . . . . . 83
Domat, Pothier y la Pandectística: hacia el resultado codificador
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
El common law y difusión del deber de mitigar el daño en
los ordenamientos modernos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Antecedentes de la CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
Los trabajos del Prof. Rabel y el Instituto de Roma en 1930 94
Convention for the Uniform Law of International Sales
(ULIS) de 1 de julio de 1964 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
Formulación del deber de mitigación bajo la ULIS . . . . . . 99
La convención diplomática desarrollada en La Haya entre
el 2 y el 25 de abril de 1964 y trabajos preparatorios. . . . . . 100
De la escasa aceptación internacional de la ULIS a la
Convención de Viena de 1980: desarrollo legislativo de la
CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
El Grupo de Trabajo UNCITRAL (primera parte:
1970-1977) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Revisión por UNCITRAL y convocatoria de la conferencia
diplomática de Viena (segunda parte: 1977-1980) . . . . . . . 115
La convención diplomática de Viena de 1980 y el Desarrollo
legislativo de la CISG en torno al deber de mitigación . . 117
Página
El deber de mitigar el daño
12
A.
A.1.
A.2.
A.3.
B.
B.1.
B.2.
B.3.
B.4.
C.
C.1.
C.2.
D.
A.
B.
C.
CAPÍTULO TERCERO
CONTEXTO, CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DEBER DE
MITIGAR EL DAÑO BAJO LA CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Contexto: el remedio indemnizatorio en la CISG. . . . . . . . . 123
Función y alcance de la indemnización por daños y perjuicios
bajo la CISG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
Reparación íntegra y categoría de daños . . . . . . . . . . . . . . . 127
Imputación y delimitación del daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Delimitación conceptual del deber de mitigación . . . . . . . . 134
Exposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Opiniones que afirman que la omisión del deber de mitigación
supone una incidencia, total o parcial, en la relación
de causalidad entre el incumplimiento y la consecuencia
dañosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Réplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
Toma de posición: el deber de mitigación es un criterio ulterior
de delimitación de la indemnización por daños y perjuicios
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Fundamento del deber de mitigar el daño . . . . . . . . . . . . . . . 150
El deber de buena fe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Otros posibles fundamentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
Naturaleza jurídica del deber de mitigación: ¿deber o carga?.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
CAPÍTULO CUARTO
EXTENSIÓN Y ALCANCE DEL DEBER DE MITIGACIÓN . . . 169
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
Extensión subjetiva del deber de mitigación: ¿quién debe
mitigar el daño? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Extensión objetiva del deber de mitigar el daño: ¿mitigación
(stricto sensu) o evitación del daño? . . . . . . . . . . . . . . . 170
Índice General
Página
13
D.
D.1.
D.2.
E.
E.1.
E.1.i)
E.1.ii)
E.2.
E.2.i)
E.2.ii)
E.3.
E.4.
E.5.
E.5.i)
E.5.ii)
E.6.
E.7.
E.8.
E.9.
F.
F.1.
F.1.i)
F.1.ii)
F.2.
La razonabilidad como estándar de comportamiento exigible
ante el incumplimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Análisis bajo el art. 77 CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Análisis en Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
Tipología de las medidas de mitigación más usuales. . . . . . 191
Negocio de reemplazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Análisis bajo la CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Análisis en el Derecho español más allá de la
CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
Mitigación del lucro cesante en supuestos de pérdida de
operaciones de venta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Análisis bajo la CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Análisis en Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . 207
Negociación con la parte incumplidora . . . . . . . . . . . . . . . . 209
La reparación de defectos por el acreedor y el cese en el uso
como medidas de mitigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Incumplimiento previsible (anticipatory breach). . . . . . . . . 222
Análisis en la CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
Análisis en el Derecho español . . . . . . . . . . . . . 224
Inicio de acciones legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Recurrir a financiación ajena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
Gastos de publicidad, logísticos o comerciales . . . . . . . . . . . 230
Aproximación a una propuesta tipológica . . . . . . . . . . . . . . 230
Ámbito de aplicación: relación de la mitigación con otros
remedios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
El deber de mitigar el daño se aplica sólo ante el remedio
indemnizatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
La interpretación literal, sistemática y teleológica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Los trabajos preparatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
El deber de mitigar no se aplica a la acción de cumplimiento
específico ni a la acción resolutoria . . . . . . . . . . . . . 238
Página
El deber de mitigar el daño
14
F.2.i)
F.2.ii)
F.3.
G.
G.1.
G.2.
G.3.
G.4.
A.
B.
B.1.
B.2.
B.2.i)
B.2.ii)
B.2.iii)
B.3.
B.3.i)
B.3.ii)
C.
C.1.
C.2.
C.2.i)
Un problema que queda fuera de la CISG. . . . . 238
Una propuesta de solución en el Derecho español
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Un apunte sobre el Derecho proyectado en España . . . . . . . 243
Posibles excepciones a la exigencia del deber de mitigar . 249
La mala fe del deudor incumplidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
La existencia de cláusulas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
La autonomía de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
La equal opportunity rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
CAPÍTULO QUINTO
EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DEL
DEBER DE MITIGACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
Cumplimiento del deber de mitigación y efectos . . . . . . . . . 266
Tipología del cumplimiento del deber de mitigación . . . . . . 266
Recuperabilidad del coste de las medidas razonables de mitigación
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
El gasto de las medidas de mitigación es resarcible.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
El doble criterio de razonabilidad: medidas razonables
y gastos razonables. . . . . . . . . . . . . . . 273
Supuestos de comportamiento heroico más
allá de lo razonable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
El daño mitigado no es resarcible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
La no indemnización del daño mitigado . . . . . . 279
Problemas y posibles excepciones a la regla
sobre el daño mitigado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
Incumplimiento del deber de mitigación y efectos . . . . . . . 284
Tipología del incumplimiento del deber de mitigación . . . . 284
El daño mitigable (y no mitigado) no es resarcible . . . . . . . 286
Formulación de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
Índice General
Página
15
C.2.ii)
D.
D.1.
D.2.
D.3.
Funcionamiento de la norma: la indemnización
disminuirá «en la cuantía en que debía haberse
reducido la pérdida» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
Apreciación de oficio o necesaria alegación ex parte . . . . . . 295
Excepción o reconvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
Carga y objeto de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
BIBLIOGRAFÍA
