El delito de lavado de activos

Siglas………………………………………………………………………………… 23
A modo de presentación……………………………………………………. 27
CAPÍTULO I
ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO DEL LAVADO DE ACTIVOS…………… 31
1. Generalidades…………………………………………………………….. 31
2. Definición de lavado de activos……………………………………… 33
3. Criterio Sala de Casación Penal sobre la tipología del lavado
de activos…………………………………………………………………… 37
4. Criterio e la jurisprudencial Español sobre el Blanqueo de
capitales…………………………………………………………………….. 38
5. Características del lavado de activos………………………………. 40
5.1. Globalización de la actividad………………………………… 40
5.2. Tendencia al profesionalismo……………………………….. 40
5.3. Complejidad de los métodos empleados…………………. 41
6. Relación de la criminalidad organizada y el lavado de activo. 42
7. Colombia en el marco de la lucha contra el lavado de activos
/ criterio jurisprudencial………………………………………………. 45
CAPÍTULO II
REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL BLANQUEO DE CAPITALES.. 55
1. Generalidades…………………………………………………………….. 55
Índice
10
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
GIANNI EGIDIO PIVA TORRES
2. La referida a la extinción de dominio……………………………… 58
2.1. Convenciones de las Naciones Unidas……………………. 60
2.2. Exposición de motivos Ley modelo sobre extinción de
dominio……………………………………………………………. 61
2.3. Normas en Colombia que se refieren a extinción de
dominio……………………………………………………………. 63
2.4. Principales cambios normativos con el nuevo régimen
de Extinción de Dominio establecidos por la Ley 1849
de 2017 frente a la Ley 1708 de 2014……………………… 65
2.5. Decreto 691 de 2017, Decreto 903 de 2017 y los procesos
de extinción de dominio…………………………………. 68
3. Sobre el origen internacional de la prevención de legitimación
de capitales…………………………………………………………. 70
4. Convención de ONU sobre drogas de 1988 (Convención de Viena).. 72
4.1. Convección de las ONU contra la delincuencia organizada
trasnacional (Convención de Palermo)…………….. 75
4.2. Convención de la ONU contra la corrupción…………… 78
5. Iniciativa de OEA para luchar contra el lavado de activos….. 81
6. Exposición de motivos Exposición de Motivos Ley Marco sobre
Prevención y Combate del Lavado de Activos y Financiación
del Terrorismo……………………………………………………… 82
6.1. La ONU……………………………………………………………. 83
6.2. El Programa Mundial contra el Lavado de Dinero……. 83
6.3. EI GAFI-FATF……………………………………………………. 84
6.4. El Comité de Basilea……………………………………………. 85
6.5. La Comunidad Europea………………………………………. 85
6.6. El Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD). 86
6.7. CICAD/OEA………………………………………………………. 86
6.8. La Cumbre de las Américas………………………………….. 87
6.9. El Grupo EGMONT……………………………………………. 87
6.10. Los Organismos Multilaterales de Crédito (FMI, BANCO
MUNDIAL, BID)…………………………………………… 87
ÍNDICE
11
6.11. El control parlamentario………………………………………. 88
6.12. Criterios para formular el proyecto………………………… 89
7. Tendencia hacia el profesionalismo de lavar a mano al lavar
en sistema de tintorería (Launderette)……………………………… 92
8. Las fases de lavado de activos: La clasificación del GAFI……. 94
8.1. Colocación………………………………………………………… 95
8.2. Colocación mediante establecimientos financieros…… 96
8.3. Trasformación o ensombrecimiento……………………….. 97
8.4. Integración………………………………………………………… 98
CAPÍTULO III
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TIPO PENAL DE LAVADO DE
ACTIVOS……………………………………………………………………………. 101
1. Generalidades…………………………………………………………….. 101
2. Bien jurídico protegido y cuestiones de política criminal…… 105
3. ¿Exististe un interés susceptible de tutela penal?………………. 105
3.1. La necesidad de promocionar el lavado de activos……. 106
4. Bien jurídico menoscabado por el delito previo………………… 107
5. Criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal………… 108
6. Bien jurídico conforme a la interpretación teleológica de la
norma……………………………………………………………………….. 109
7. Protección a la libre competencia como bien jurídico directamente
menoscabado……………………………………………………. 112
8. El menoscabo de la estabilidad y solidez del sistema financiero.
Su carácter subsidiario…………………………………………….. 113
9. El delito de blanqueo de capitales como delito de acumulación…………………………………………………………………………..
115
CAPÍTULO IV
ACCIÓN EN EL DELITO DE LAVADOS DE ACTIVOS…………………. 117
1. Acción………………………………………………………………………. 117
12
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
GIANNI EGIDIO PIVA TORRES
2. Conducta típica…………………………………………………………… 118
2.1. Análisis Art. 301.1………………………………………………. 118
2.2. Análisis Art. 301.2……………………………………………… 121
3. Conductas típicas en la norma internacional…………………… 122
4. Posesión…………………………………………………………………….. 124
5. Identificación adquisición posesión………………………………… 125
6. Identificación doctrinal mayoritaria entre tenencia y posesión.
Características…………………………………………………….. 126
7. Distinción entre tenencia y posesión………………………………. 127
8. Nuestra posición…………………………………………………………. 129
CAPÍTULO V
DOLO………………………………………………………………………………… 135
1. Generalidades…………………………………………………………….. 135
2. Dolo en los instrumentos internacionales……………………….. 138
3. Tipo subjetivo del delito de lavados de activos en el CP…….. 139
4. Objeto de conocimiento……………………………………………….. 139
5. Contenido: de Bienes que tengan su origen mediato o inmediato
/ conocimiento……………………………………………………………. 141
6. Momento del conocimiento del hecho previo. El dolus subsequens………………………………………………………………………….
143
7. Elemento subjetivo especifico existido en el CP……………….. 144
8. Elementos subjetivos ánimo de lucro……………………………… 145
9. Autor del delito previo como autor del delito de lavado de
activo………………………………………………………………………… 146
10. Participe en el hecho previo como autor del delito de lavado
de activo……………………………………………………………………. 147
11. Inductor del hecho previo como autor del delito de lavado de
activo………………………………………………………………………… 147
12. Cómplice o cooperador necesario en el hecho como autor del
delito de lavado de activos……………………………………………. 148
ÍNDICE
13
13. Lavado de activos realizado por parientes o personas ligadas
por relaciones afectivas a los intervinientes en el hecho previo…………………………………………………………………………….
149
14. Abogados como sujetos activos del lavado de activos…………. 150
15. Criterio del GAFI………………………………………………………… 151
CAPÍTULO VI
OBJETO DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVO……………………….. 155
1. Generalidades…………………………………………………………….. 155
2. El objeto del delito en el lavado de activo en la normativa
internacional………………………………………………………………. 158
2.1. Objeto de delito en el derecho penal Suizo……………… 160
3. Características que deben reunir el objeto del delito de lavado
de activo……………………………………………………………….. 161
3.1. Amplitud de termino…………………………………………… 162
3.2. Necesidad de conexión con una actividad delictiva
previa……………………………………………………………….. 163
3.3. Procedencia de los bienes objeto de lavado……………… 163
4. Objeto del delito de lavado de activos en el derecho penal
colombiano………………………………………………………………… 164
4.1. Objeto del delito de lavado de activos en el derecho
penal Español…………………………………………………….. 167
5. Bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades
delictivas descritas en el tipo penal……………………….. 169
6. Excurso: las ganancias como objeto material del lavado de
activos ¿ ganancias brutas o netas?…………………………………. 171
6.1. Principio de ganancias brutas……………………………….. 172
6.1.1. Criticas al principio de ganancias brutas……….. 172
6.2. Principio de ganancia neta…………………………………… 173
6.3. Nuestra postura sobre las ganancias brutas / y el comiso………………………………………………………………….
174
14
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
GIANNI EGIDIO PIVA TORRES
CAPÍTULO VII
NATURALEZA DE LOS BIENES PROCEDENTES DE UNA ACTIVIDAD
DELICTIVA………………………………………………………………….. 177
1. Generalidades…………………………………………………………….. 177
2. Origen de los bienes procedente de una actividad delictiva… 180
3. La ubicación de los bienes procedentes de una actividad delictiva…………………………………………………………………………
181
4. Destino de los bienes procedente de la actividad delictiva….. 181
5. Movimiento de bienes originarios de la actividad delictiva… 182
6. Derechos sobre los bienes procedentes de una actividad delictiva…………………………………………………………………………
182
7. Propiedad de bienes procedentes de una actividad delictiva.. 184
CAPÍTULO VIII
ACTIVIDAD DELICTIVA PREVIA……………………………………………. 189
1. Generalidades…………………………………………………………….. 189
2. Naturaleza jurídica de la actividad delictiva previa…………… 192
3. Tipos de delito en el lavado de activo……………………………… 193
4. Tipificación del delito de lavado de activos/delito previo……. 195
5. Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la necesidad
de sentencia condenatoria por un delito previo para
configurar el delito de lavado de activos………………………….. 202
5.1. Aspectos doctrinales…………………………………………… 203
5.2. Aspectos jurisprudenciales…………………………………… 205
6. El concurso real de delitos entre el lavado de activos y el delito
fuente………………………………………………………………….. 213
7. Delito previo/lavado de activo en la legislación Española…… 215
8. Gradado de ejecución del delito previo…………………………… 219
9. Delito imprudente como delito previo…………………………….. 221
10. Prueba de la actividad previa delictiva……………………………. 222
ÍNDICE
15
11. La Prueba Indiciaria en el Blanqueo de Bienes. Doctrina Jurisprudencial
Española………………………………………………… 224
12. Prueba de los delitos cometidos en el extranjero………………. 229
CAPITULO IX
BLANQUEO DE BIENES SUSTITUTIVOS………………………………… 231
1. Generalidades…………………………………………………………….. 231
2. Recurso a la procedencia como criterio para incluir los bienes
sustitutivos…………………………………………………………… 232
3. Interpretación de las normas que se remite a la procedencia. 234
4. Naturaleza y límites de la conexión entre el hecho previo y el
bien objeto del delito de lavado de activo………………………… 234
4.1. Teoría de la condición o de la equivalencia de condiciones………………………………………………………………..
237
4.2. Teoría de la adecuación……………………………………….. 240
4.3. Teoría de la imputación objetiva……………………………. 243
5. Supuesto de mezcla, bienes de origen cris y limpios…………. 244
6. Teoría de la contaminación total……………………………………. 245
7. Teoría de la descontaminación total……………………………….. 246
8. Teoría de la descontaminación total……………………………….. 246
9. Nuestro criterio………………………………………………………….. 246
CAPITULO X
SUJETO ACTIVO…………………………………………………………………. 249
1. Generalidades…………………………………………………………….. 249
2. La finalidad última del auto blanqueo (dotrina Española)….. 251
3. Regulación del auto blanqueo……………………………………….. 251
4. Conductas constitutivas de auto blanqueo………………………. 253
4.1. Autolavado de activo en Colombia…………………………. 255
4.2. Nuestra postura sobre el autolavado………………………. 259
5. Sujeto activo en la normativa internacional……………………… 262
16
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
GIANNI EGIDIO PIVA TORRES
6. Sujeto activo en el Derecho interno Colombiano………………. 263
7. Conductas de posesión o uso realizadas por los intervinientes
en el delito previo ne bis in idem………………………………… 264
8. Problema de la recepción de la receptación……………………… 265
9. Coautor del delito previo como autor del delito de lavado de
activo………………………………………………………………………… 266
10. Participe en el hecho previo como autor del delito de lavado
de activo……………………………………………………………………. 267
10.1. Inductor del hecho previo como autor del lavado de
activo……………………………………………………………….. 267
10.2. Cómplice necesario en el hecho previo como autor del
delito de lavado de activo…………………………………….. 268
11. Lavado de activos realizado por parientes o personas ligadas
por analogía, relación de afectividad a los intervinientes en el
hecho previo………………………………………………………………. 270
CAPITULO XI
ABOGADOS COMO SUJETOS ACTIVOS DEL DELITO DE LAVADO
DE ACTIVOS………………………………………………………………………. 273
1. Generalidades…………………………………………………………….. 273
2. GAFI………………………………………………………………………… 276
3. El abogado asesora sobre derecho no sobre lavado de activo. 277
4. Puede mantener abogado Rollos Royce el acusado……………… 279
5. El Tribunal Supremo español, en su sentencia 34/2007, de 1
de febrero actos neutrales……………………………………………… 280
6. Inconstitucionalidad del procesamiento por lavado de activos
en contra del abogado defensor………………………………… 281
CAPITULO XII
ERROR EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVO……………………… 287
1. Generalidades…………………………………………………………….. 287
2. Supuesto de error de tipo……………………………………………… 289
ÍNDICE
17
3. Representación errónea e los hechos de los que proceden los
bienes……………………………………………………………………….. 290
4. Excurso. El error de prohibición en el delito de lavaos de
activos………………………………………………………………………. 293
5. Conocimiento de la antijuridicidad en el delito de lavado de
activos………………………………………………………………………. 293
6. Formas de error de prohibición en el delito de lavado de activo……………………………………………………………………………
299
6.1. Error sobre la existencia de una prohibición……………. 299
6.2. Error sobre la causa de justificación………………………. 300
6.3. Error de validez………………………………………………….. 301
CAPITULO XIII
TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN DEL DELITO DE LAVADO
E ACTIVOS…………………………………………………………………………. 303
1. Generalidades…………………………………………………………….. 303
2. Normativa internacional ……………………………………………… 304
3. Tentativa en el delito de lavado de activo en el derecho interno……………………………………………………………………………..
306
3.1. Tentativa en el delito de lavado de activo en el derecho
interno / Derecho Español……………………………………. 307
4. Problema de la tentativa inidónea………………………………….. 309
5. Momento en el que se consuma el delito de lavado de activos…………………………………………………………………………….
312
CAPITULO XIV
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVO…………………………………………………………………………………..
315
1. Generalidades…………………………………………………………….. 315
2. Autoría y participación penal, aproximación doctrinal / análisis
del criterio jurisprudencial…………………………………….. 317
18
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
GIANNI EGIDIO PIVA TORRES
3. Autoría y participación penal en la jurisprudencia de la
SCPCSJ……………………………………………………………………… 318
4. Autor. Según la Corte Suprema de justicia………………………. 318
5. Participes…………………………………………………………………… 319
6. El Interviniente…………………………………………………………… 321
CAPÍTULO XV
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS……………………………………. 325
1. Generalidades…………………………………………………………….. 325
2. Derecho internacional / convención de Palermo……………….. 333
3. Beneficiario final…………………………………………………………. 334
4. Definición del GAFI de beneficiario final en el contexto de
las personas jurídicas…………………………………………………… 336
4.1. Estructuras jurídicas…………………………………………… 337
5. Un enfoque internacional sobre el beneficiario final. Iniciativas
internacionales……………………………………………………… 338
6. Uso indebido de personas y estructuras jurídicas……………… 339
CAPITULO XVI
ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS
DE LAVADO DE ACTIVOS COLOMBIANO……………………………….. 343
1. Generalidades…………………………………………………………….. 343
2. Bien jurídico tutelado…………………………………………………… 344
3. Acción………………………………………………………………………. 345
4. Elemento normativo / apariencia de legalidad o los legalice.. 347
5. Dolo………………………………………………………………………….. 348
6. Sujeto activo………………………………………………………………. 348
7. Sujeto pasivo………………………………………………………………. 348
8. Pena aplicar……………………………………………………………….. 348
ÍNDICE
19
CAPITULO XVII
OMISIÓN DE CONTROL……………………………………………………….. 349
1. Omisión de control……………………………………………………… 349
2. Tratamiento administrativo de la omisión de control………… 351
3. Normativa aplicable en Colombia………………………………….. 352
4. Omisión…………………………………………………………………….. 354
5. Elementos normativos………………………………………………….. 355
6. Dolo………………………………………………………………………….. 356
7. Sujeto Activo………………………………………………………………. 357
8. Sujeto pasivo………………………………………………………………. 359
9. Pena aplicable…………………………………………………………….. 359
CAPITULO XVIII
OMISIÓN DE REPORTES SOBRE TRANSACCIONES EN EFECTIVO,
MOVILIZACIÓN O ALMACENAMIENTO DE DINERO EN
EFECTIVO………………………………………………………………………….. 361
1. Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización
o almacenamiento de dinero en efectivo……………….. 361
2. Acción………………………………………………………………………. 364
3. Dolo………………………………………………………………………….. 365
4. Sujeto activo………………………………………………………………. 365
5. Sujeto pasivo………………………………………………………………. 366
6. Pena aplicar……………………………………………………………….. 366
CAPITULO XIX
OMISIÓN DE CONTROL EN EL SECTOR DE LA SALUD……………. 367
1. Omisión de control en el sector de la salud……………………… 367
2. Criterio sobre el tipo penal de la Corte Constitucional………. 369
3. Acción………………………………………………………………………. 373
4. Dolo………………………………………………………………………….. 375
5. Sujetos………………………………………………………………………. 375
20
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
GIANNI EGIDIO PIVA TORRES
6. Pena aplicar……………………………………………………………….. 375
CAPITULO XX
ESTUDIO DOGMÁTICO DEL TIPO PENAL MEXICANO DE OPERACIONES
CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA……………….. 377
1. Generalidades…………………………………………………………….. 377
2. Bien jurídico protegió………………………………………………….. 380
3. Acción………………………………………………………………………. 384
4. Elemento normativo / dentro del territorio nacional, de éste
hacia el extranjero o a la inversa……………………………………. 388
5. Dolo………………………………………………………………………….. 391
6. Estudio de las agravantes previstas en el art. 400 bis 1 del
CPF………………………………………………………………………….. 396
7. Sujetos………………………………………………………………………. 399
8. Penas………………………………………………………………………… 399
CAPITULO XXI
ESTUDIO DOGMÁTICO DEL TIPO PENAL ESPAÑOL BLANQUEO
DE CAPITALES……………………………………………………………………. 401
1. Generalidades…………………………………………………………….. 401
2. Bien jurídico tutelado…………………………………………………… 402
3. Acción………………………………………………………………………. 404
3.1. Adquisición, conversión o transmisión de bienes procedentes
de un delito grave con el objeto de ocultar
o encubrir su origen ilícito o de ayudar a cualquier
persona que participe en su comisión a eludir las consecuencias
legales de sus actos……………………………… 406
3.2. Realización de cualquier otro acto sobre tales bienes
con los mismos objetivos……………………………………… 406
4. Dolo………………………………………………………………………….. 408
5. Agravantes/Subtipo agravado de blanqueo de bienes relacionados
con el tráfico ilegal de drogas……………………………….. 414
ÍNDICE
21
5.1. Pertenencia a una organización delictual………………… 415
5.2. Condición personal del culpable…………………………… 417
6. Sujeto activo………………………………………………………………. 418
7. Sujeto pasivo………………………………………………………………. 418
8. Pena aplicable…………………………………………………………….. 419
CAPITULO XXII
PRUEBA Y LOS ESTÁNDARES DE CONOCIMIENTO EN EL DELITO
DE LAVADO DE ACTIVOS……………………………………………….. 421
1. Prueba de lavado de activo criterio jurisprudencia……………. 421
2. Principales problemas de la prueba en el lavado de activos… 431
3. La carga dinámica de la prueba…………………………………….. 433
4. La carga de la prueba…………………………………………………… 434
4.1. Origen y concepto de la carga de la prueba en la teoría
general del proceso……………………………………………… 435
4.2. ¿Por qué se habla de carga dinámica de la prueba?…… 436
4.3. Carga dinámica de la prueba en el lavado de activos… 436
4.4. ¿Por qué no se debe aplicar la carga dinámica de la
prueba en el lavado de activos?……………………………… 440
4.5. Nuestra postura sobre la carga dinámica de la prueba. 444
4.6. Aplicación restrictiva de la carga dinámica probatoria
en los procesos penales……………………………………….. 446
4.7. No necesidad de sentencia condenatoria en firme……. 457
5. La inferencia lógica vs prueba más allá de duda razonable…. 461
6. ¿Qué pasa si se absuelve el delito previo?………………………… 464
Bibliografía……………………………………………………………………….. 467