Presentación.
1. La transmisión de empresa ha sido contemplada específicamente por el ordenamiento laboral español desde la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, cuyo artículo 90 disponía, de manera muy directa y contundente, que “no terminará el contrato de trabajo por cesión, traspaso o venta de la industria”, bien es verdad que con la excepción de que “se hubiera pactado expresamente lo contrario”. Una regla equivalente contenía el artículo 79 de la LCT de 1944, en la que, por cierto, se añadía el consecuente efecto de subrogación del nuevo empresario “en los derechos y obligaciones del anterior”. Desde esas primeras fuentes, las reglas sobre transmisión de empresa pasaron al Estatuto de los Trabajadores de 1980, cuyo artículo 44 dispuso que “el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral”, de tal manera que el nuevo empresario quedaba “subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior”, con el que, llegado el caso, tendría que responder, en las condiciones fijadas por ese mismo precepto, por las deudas u obligaciones pendientes de cumplimiento. Comparado con sus precedentes, la mayor novedad del art. 44 ET ‒que aparecía bajo el significativo rótulo de “la sucesión de empresa”, y que se alojaba dentro de una sección que el legislador estatutario decidió catalogar como “garantías por cambio de empresario”, junto a las reglas sobre subcontrata de obras y servicios y sobre cesión de trabajadores‒ estribaba, precisamente, en esas previsiones de carácter complementario sobre responsabilidad compartida de los empresarios implicados.
Como puede apreciarse, la versión inicial del art. 44 ET, pese a esa pequeña ampliación, ofrecía un contenido más bien breve y conciso, pero su semblante experimentó un cambio de enormes proporciones con ocasión de la reforma laboral del año 2001 (operada, concretamente, por la Ley 12/2001, de 9 de julio). Con esa intervención legal se conservaron desde luego las tres reglas básicas que ya hemos tenido oportunidad de presentar (mantenimiento del contrato de trabajo, subrogación del nuevo empresario y responsabilidad solidaria de uno y otro titular de la empresa), pero junto a ellas vieron la luz otras muchas precisiones o prescripciones legales. Dentro de las precisiones debe destacarse sin duda, por su creciente impacto en la experiencia jurisdiccional posterior, la que da la consideración de sucesión de empresa, específicamente, a la transmisión que afecte “a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”. Por su parte, dentro de las nuevas prescripciones son dignas de mención las reglas sobre procedimiento (con la imposición de deberes de información a los empresarios afectados), las referencias a los instrumentos de representación de los trabajadores y de regulación pactada de las condiciones de trabajo (para extenderles la regla clásica de mantenimiento y continuidad), y la exigencia de determinadas condiciones para la eventual adopción de “medidas laborales” de reestructuración con ocasión de la transmisión (con la implícita aceptación, por lo tanto, de tal clase de medidas en esa particular coyuntura de la empresa). Esta nueva redacción fue incorporada, en esos mismos términos, al texto refundido del ET de 2015, y es la que sigue rigiendo en la actualidad.
Es muy probable que el lector recuerde que la ampliación del contenido del art. 44 ET en el año 2001 fue consecuencia en última instancia de la transposición a nuestro ordenamiento interno de las correspondientes directrices comunitarias, inicialmente recogidas en la Directiva 77/187/CEE y posteriormente trasplantadas, tras algunas modificaciones, a la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, aplicable, según declaración propia, “a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”. De esta regulación comunitaria procede, en efecto, tanto la precisión relativa al traspaso “de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria” (nacida de los reajustes que, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, habían sido introducidos por la Directiva 98/50/CE en el texto de 1977), como aquellas otras innovaciones del art. 44 ET referidas a los deberes de información, al impacto de la transmisión en la representación de los trabajadores y en el convenio colectivo, y a las posibles medidas de reestructuración empresarial (entre las que la norma comunitaria incluye, por cierto, la posibilidad de despido). Como resultado de esa transposición, puede decirse con seguridad que el grado de ajuste entre nuestro art. 44 ET y la Directiva 2001/23 es bastante alto, aunque también es verdad que las directrices comunitarias de referencia ofrecen por lo general mayores detalles en el diseño y la formulación de sus reglas, y que dentro de ese instrumento de alcance europeo se albergan ciertas previsiones que no cuentan con trasunto directo o específico en el texto estatutario, como es el caso, por citar un ejemplo bastante visible, de las reglas que se dedican a las empresas afectadas por procesos de quiebra o insolvencia (que, no obstante, han sido acogidas en alguna medida por nuestra legislación concursal).
También cabe advertir algún diferencial entre la norma comunitaria y la norma nacional en el terreno terminológico. Curiosamente, para la versión española de la Directiva 2001/23 se ha utilizado una fórmula lingüística ‒“traspaso”‒ que ya registraba nuestra legislación histórica (que hablaba, como vimos, de “cesión, traspaso o venta” de la empresa), siendo así que nuestra legislación postconstitucional ha optado más bien por las expresiones de “sucesión de empresa” (a la hora de dar título al precepto o de precisar el alcance de la norma) y de “cambio de titularidad” de la empresa (a la hora de construir la correspondiente regulación y de fijar sus primeros mandatos). Las palabras casi nunca son anodinas o insustanciales, y tal vez pudiera encontrarse alguna diferencia de concepción y de sentido entre la norma europea (y nuestra legislación histórica) y la actual regulación española, a la vista de sus respectivos usos de lenguaje. En cualquier caso, no debe olvidarse que entre el texto comunitario y nuestro art. 44 ET también existen algunas coincidencias notables en ese plano de las palabras, pues en ambos casos, por ejemplo, se habla de “cedente” y “cesionario” para aludir a los correspondientes sujetos empresariales y en ambos casos se presupone, en consecuencia, que el cambio de titular de la empresa se produce mediante una operación que constituye o entraña “cesión”. Tampoco carece de interés el hecho de que tanto nuestra jurisdicción interna como la jurisdicción comunitaria hablen habitualmente de “transmisión de empresa” para referirse a esta clase de fenómenos, expresión muy querida asimismo por nuestros medios doctrinales y académicos, en los que, dicho sea de paso, también suele hablarse de “subrogación” empresarial para aludir a esa conocida vicisitud de la relación de trabajo.
No parece, por otra parte, que estas variedades o variaciones terminológicas puedan tener o hayan tenido consecuencias palpables en la comprensión de uno u otro segmento normativo o en la atribución de significado a los correspondientes pasajes normativos. Bien mirado, son distintas maneras de referirse a una misma circunstancia empresarial, o distintas perspectivas de una misma realidad social. Al margen de otros posibles significados, el “traspaso” (como la cesión o la “venta” a las que también se referían nuestras leyes históricas) es ante todo el acto o negocio que ha provocado la emergencia de este particular fragmento de nuestra legislación laboral y que actúa como primer presupuesto para su aplicación. La “transmisión” de la empresa es, por su parte, tanto el objeto de esa clase de negocios empresariales como la condición añadida de la que depende la entrada en escena de este acervo normativo. El “cambio de titularidad” y la “sucesión” en la empresa son, por lo demás, el resultado previsto y al mismo tiempo impuesto por el legislador en la hipótesis de que se cumplan las dos circunstancias anteriores. La “subrogación”, en fin, es el efecto imprescindible para que el cambio de empresario no genere consecuencias adversas para el contrato de trabajo, pues es la técnica que permite que el nuevo titular ocupe la posición del antiguo, tanto en lo que se refiere a sus poderes y facultades, como en lo relativo a sus obligaciones y responsabilidades, siempre en las condiciones legalmente previstas.
Lo que sí es cierto es que, más allá de esa mezcolanza terminológica, las reglas dedicadas al traspaso de empresas, tanto las nacionales como las comunitarias, han suscitado con inusitada frecuencia problemas de interpretación y aplicación. No es ninguna exageración decir que la transmisión de empresa figura entre las materias laborales más proclives al ejercicio de acciones ante los jueces y tribunales y, en consecuencia, entre las más litigiosas y las más nutridas de doctrina judicial. Basta para hacerse cargo de ello con un superficial repaso a la jurisprudencia: incontables son las veces en las que nuestro Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse sobre aspectos relacionados con esa particular circunstancia del mundo de la empresa, y son extraordinariamente numerosas, asimismo, las resoluciones dedicadas a ese tipo de problemas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (que, como se dijo, ha tenido bastante influencia en la renovación de la correspondiente franja normativa del Derecho social comunitario). En principio, cada una de esas instancias jurisdiccionales juzga y decide con autoridad máxima en su respectivo ámbito de competencias: el Tribunal de Justicia sobre las normas comunitarias y el Tribunal Supremo sobre el art. 44 ET. Pero no se trata de espacios separados o excluyentes, sino más bien de un mismo sistema normativo en el que se conjugan directrices (europeas) con normas nacionales de efecto directo y en el que es sumamente deseable la actitud de colaboración y coherencia por parte de las correspondientes instancias jurisdiccionales. Un sistema en el que la norma comunitaria goza naturalmente de su típica posición de primacía y en el que, como consecuencia de ello, la jurisprudencia comunitaria adquiere prevalencia sobre la jurisprudencia nacional en todo aquello que concierna a la interpretación o aplicación del Derecho de la Unión. De hecho, la jurisprudencia española, que en unos primeros compases parecía desenvolverse con vida propia, viene acusando desde hace ya bastante tiempo un fuerte impacto de la jurisprudencia comunitaria. Es un efecto natural de la incidencia del Derecho comunitario, aunque tal vez sea excesivo el grado de dependencia al que han podido llegar nuestros tribunales laborales en esta materia.
2. Los problemas interpretativos y aplicativos de las normas sobre transmisión de empresa se han ido mostrando desde sus primeros pasajes. En muchas ocasiones ha sido especialmente problemática, por lo pronto, la identificación del correspondiente supuesto de hecho y, consiguientemente, la delimitación de su ámbito de aplicación. Ya hemos visto que la norma comunitaria habla de “traspaso” a estos efectos, que nuestra legislación interna habla de “cambio de titularidad”, y que una y otra se refieren de manera reiterada a la parte cedente y la parte cesionaria, dando por hecho, de ese modo, que nos encontramos a la postre ante una hipótesis de “cesión” de la empresa de uno a otro sujeto. No hay duda, pese a toda esta variedad terminológica, de que se trata de un cambio del sujeto que está al frente de una organización productiva, entendida como conjunto de medios materiales y personales dirigido a la producción de bienes o servicios. Es, en definitiva, un cambio en la persona del empresario y dentro de la posición propia del empresario, con independencia de que ello implique o no cambio en los correspondientes derechos de propiedad. Cambia la titularidad de la empresa, pero no necesariamente ha de cambiar la titularidad de los bienes o recursos materiales utilizados por la empresa, aunque sí los pertinentes poderes de uso y disposición; cambia, dicho de otro modo, el sujeto que puede disponer de esos bienes y recursos, pero no tienen por qué producirse cambios en la propiedad de los mismos, que pueden mantenerse en manos del antiguo titular. De ahí que pueda hablarse de cambio en la titularidad de la empresa con ocasión del denominado arrendamiento de industria (también conocido como arrendamiento de empresa), en el que los bienes pueden seguir perteneciendo al anterior titular. Por lo tanto, para este tipo de normas importan más los derechos de uso y de gestión respecto de la empresa que los derechos de propiedad en relación con la empresa.
Como es sabido, un cambio de esas características puede producirse básicamente por dos tipos de actos o sucesos: mortis causa o inter vivos. Sobre los primeros no hacen falta ahora mayores especificaciones, puesto que se reducen al fallecimiento de la persona física que está al frente de la empresa y a la adquisición de la misma por parte de sus herederos o sucesores. Sobre los segundos conviene alertar, en cambio, sobre la amplitud potencial de sus manifestaciones, no sólo porque pueden tener en efecto muy diversa naturaleza y fisonomía, sino también porque difícilmente pueden preverse o catalogarse de forma cerrada y completa. Quizá el acto que por antonomasia da origen a la transmisión de empresa y al cambio de titularidad de la misma sea la compraventa (como apuntaba, no por casualidad, nuestra legislación histórica al hablar de la “venta” de empresa). Pero el traspaso de la organización productiva también puede derivar, como hemos dicho, de un contrato de arrendamiento, o, en sentido inverso, de la extinción del tiempo de arrendamiento y la consiguiente reversión al titular original de las facultades propias del empresario. Y, en los supuestos en que la empresa pertenezca a una persona jurídica, puede proceder asimismo de las muy diversas operaciones de reestructuración o reajuste que pudieran afectar a su titular, entre las que cabe citar ahora, pero sin ánimo exhaustivo, la escisión, la absorción o la fusión. También la extinción de la personalidad jurídica, y la consiguiente liquidación y traspaso de sus activos, puede dar lugar al supuesto de hecho de nuestro art. 44 ET (y de la norma comunitaria de referencia).
Desde luego, estas diversas operaciones que dan origen a la transmisión de empresa pueden referirse al conjunto de la misma o a una parte de sus elementos. Como sabemos, el art. 44 ET alude al cambio de titularidad “de una empresa”, “de un centro de trabajo” o “de una unidad productiva autónoma”, y el art. 1 de la Directiva 2001/23 se refiere a traspasos “de empresas”, “de centros de actividad” o “de partes de empresas o de centros de actividad”. Según acabamos de decir, lo que importa es que se transmita un conjunto de medios que pueda funcionar como una organización productiva, ya sea para seguir realizando todo lo que ya se realizaba con anterioridad, ya sea, en su caso, para seguir haciendo algo de lo que antes se hacía, aunque tan sólo sea una parte. Ahora bien, a diferencia del traspaso de la totalidad de la empresa, que obviamente no suscita ningún problema en ese sentido, el traspaso de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma sólo podrá implicar cambio de titularidad de la empresa en dos hipótesis: o bien cuando los bienes correspondientes sean incorporados a otra empresa, en la que se supone que seguirán operando con aquella condición de centro de trabajo o unidad productiva autónoma, o bien cuando tales bienes y recursos pasen a convertirse en empresa propiamente dicha, dejando de ser un mero centro o una mera unidad productiva. Como es fácil de comprender, no cabe mantener un centro de trabajo, ni una unidad productiva, si no se cuenta con el soporte de una organización empresarial en sentido pleno. Son elementos o fragmentos empresariales capaces de producir, pero que por sí mismos no pueden tener vida propia.
Algo más difusa puede ser la alusión de la Directiva 2001/23 a “centros de actividad”. Visto desde nuestra experiencia y nuestra perspectiva interna, parece que centro de actividad ha de considerarse como algo equivalente a centro de trabajo o unidad productiva autónoma, esto es, como parte de la estructura organizativa que la empresa necesita para el desarrollo de la actividad que le es propia y, en consecuencia, para el desarrollo o ejecución de las correspondientes prestaciones de trabajo. No parece que pueda referirse en exclusiva al lugar en el que se ubica la empresa, o al lugar en el que se trabaja para la empresa, ni parece que pueda referirse tampoco a la actividad sin más, al margen de los medios que son necesarios para su desenvolvimiento. Para que exista traspaso o cambio de titularidad de la empresa ha de existir en definitiva un cambio que afecte a la organización productiva, con independencia de que ese cambio afecte al conjunto de la empresa o de que, por el contrario, se limite a una parte de su estructura organizativa, siempre que cumpla aquellas condiciones de continuidad o potencial continuidad de la correspondiente actividad productiva. No vale a estos efectos el cambio de titularidad en meros bienes o derechos insuficientes para que haya empresa, ni el cambio que se proyecte en exclusiva sobre la actividad de la empresa o sobre las circunstancias en que se desarrolle la actividad de la empresa.
También es imprecisa, y probablemente más problemática, la referencia que específicamente hacen las normas sobre transmisión de empresa ‒tanto las normas comunitarias como, por influencia de las mismas, nuestras normas internas, a raíz de la pertinente transposición— a la hipótesis de traspaso “de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”. Pese a que las normas se encargan de identificarla y distinguirla, la idea de “entidad económica” parece que en principio se puede y debe reconducir al concepto típico de empresa, pues también la denominada “entidad económica” es a la postre un “conjunto de medios organizados” para desarrollar una actividad que, naturalmente, puede ser única o principal o, por el contrario, accesoria respecto de otra. En ese sentido, estaríamos ante una referencia legal meramente aclaratoria, o más bien reiterativa y redundante. Pero también cabe sostener que, como todo pasaje normativo, es digna de tener contenido y sentido propios, y desde esa perspectiva la alusión a la “entidad económica” probablemente deba entenderse, no ya como un supuesto con vida propia, sino más exactamente como una matización respecto del concepto general de empresa o incluso como una especie de “aviso para navegantes”, en el sentido de que para el legislador no es tan importante la forma, apariencia o fisonomía como la realidad de las cosas, de tal manera que lo determinante para decidir sobre la aplicación o no de este tipo de reglas es que exista un “conjunto de medios organizados”, con independencia de que aparezca formalmente como empresa o de que reciba o no esta otra denominación.
Esta interpretación suave encuentra todo su sentido en el contexto del art. 44 ET, toda vez que, dentro de ese precepto, la referencia a la entidad económica constituye la única previsión legal a la que de forma expresa se atribuye la función de delimitar el supuesto de hecho. No deja de ser sintomático, en efecto, que tras la fórmula un tanto elusiva de su número 1 (en el que no hay definición del supuesto de hecho, ni delimitación del campo de aplicación, sino únicamente una mención a las consecuencias del cambio de titularidad para la relación laboral), el art. 44 ET utilice la noción de “entidad económica” para determinar cuándo se considera que existe o “sucesión” (o transmisión) “a los efectos de lo previsto en este artículo”. Probablemente estemos de acuerdo en que, para esos fines, y por lo que respecta a ese precepto estatutario, el legislador podría haber utilizado igualmente el concepto de empresa, que también es un conjunto de medios organizados con fines productivos.
Ciertamente, este modo de ver las cosas, que conduce a la postre a una equiparación poco menos que plena entre empresa y “entidad económica”, quizá tropiece con mayores resistencias en el contexto de la norma comunitaria, puesto que cuando la Directiva 2001/23 (como ya hiciera la Directiva 98/50, de la que, como vimos, procede esta fórmula normativa) aborda la delimitación de su ámbito de aplicación (mediante su artículo 1), hace acopio de tres previsiones para otras tantas hipótesis: una regla de carácter básico, que alude en términos generales al “traspaso” de empresas (o de centros de actividad), como operación más típica o característica; una segunda regla de carácter aparentemente más preciso o singular, que es la que contempla específicamente el traspaso de “una entidad económica” (para incluirlo de forma expresa en el supuesto anterior), y una tercera regla de sentido complementario y aclaratorio, que tiene por objeto particular dejar claro que el ámbito de aplicación de la norma alcanza tanto a las empresas privadas como a la empresas públicas (con exclusión, de cualquier modo, de las operaciones de “reorganización administrativa de las autoridades públicas”), y que en estos momentos reviste menor interés. A la vista de esa descripción de supuestos, ¿debe darse realmente a la “entidad económica” un significado distinto del que cabe atribuir a la empresa? Sigue habiendo razones de fondo para pensar que no, pues ¿qué diferencia puede trazarse a la postre entre una entidad económica y una empresa, si la razón de ser de una y otra es la producción de bienes y servicios y en uno y otro caso se necesita un conjunto de medios organizados? Es muy probable, por decirlo más claramente, que la referencia a la entidad económica no sea más que una llamada de atención acerca del posible sustrato que, en términos reales o de experiencia mercantil, pueden tener estas operaciones de traspaso o cambio de titularidad, que por lo demás habrán de estar referidas siempre a una empresa o a parte de la misma.
No puede desconocerse, en todo caso, la influencia que la mención a la “entidad económica” parece haber tenido en la delimitación jurisprudencial del ámbito de aplicación de estas normas, no sólo de la Directiva 2001/23, sino también, por derivación (y aunque no fuera tan previsible) del art. 44 ET. Aquí radica, precisamente, uno de los mayores retos interpretativos que desde hace algún tiempo viene ofreciendo toda esa regulación. El problema tal vez se hubiera planteado también a partir del simple concepto de empresa, pero lo cierto es que la recepción explícita de un concepto aparentemente paralelo como el de “entidad económica” parece haber creado mayores expectativas. La alusión normativa a la “entidad económica” parece haber relajado las exigencias interpretativas de otros momentos y, por decirlo de manera más clara, parece haber dado alas para un entendimiento más laxo y más flexible de lo que, dentro de ese contexto legal, puede llegar a ser objeto de transmisión o traspaso y de lo que, por ser justamente objeto de transmisión o traspaso, puede o debe conducir a la aplicación de este tipo de reglas. Es bastante probable que esta operación interpretativa tenga más de teleológica que de lingüística o dogmática, en el sentido de que puede estar más fundada en una determinada concepción de la norma (o, más bien, de los fines de la norma) que en la terminología o en el sustrato conceptual de la norma. No hay que descartar por completo, de todos modos, que también haya tenido algo que ver en todo ello el uso de aquella singular expresión de “entidad económica”, en apariencia más vaporosa y potencialmente extensiva que la de empresa.
3. El resultado más visible y relevante de esa nueva posición interpretativa, y del impacto que al fin y al cabo han parecido conseguir las referencias normativas que ya conocemos a la “entidad económica”, no es otro, como ya habrá podido adivinar el lector, que la controvertida tesis de la “sucesión de plantillas”, que, a su vez, ha constituido con toda seguridad la mayor fuente de extensión del ámbito de aplicación de las normas sobre transmisión o traspaso de empresas. Todo parece arrancar de la clase de “medios” que, una vez organizados, puede dar lugar a una “entidad económica”, tal y como la entienden tanto la Directiva comunitaria como nuestro art. 44 ET. Recordemos que estas normas hablan de “un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica”. En realidad, y como hemos repetido hasta la saciedad, esta definición podría valer igualmente para la empresa, pero, de cualquier modo, ¿de qué medios se trata, o de qué medios ha de tratarse? Puede tratarse obviamente de medios materiales y logísticos (más o menos gruesos, más o menos potentes, más o menos complejos, más o menos avanzados), pero ¿puede tratarse exclusivamente de “medios humanos”? Sabido es que desde hace algún tiempo la jurisprudencia comunitaria puso en circulación la idea de que en determinados sectores “en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra” un mero “conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica”. ¿Basta, en esos casos, que ese conjunto de trabajadores pase a manos de otro empresario para que pueda hablarse de transmisión o sucesión de empresa? En tales circunstancias, ¿puede ser considerada la “sucesión de la plantilla” como un supuesto de sucesión de empresa? ¿Puede o debe aplicarse en esa hipótesis la normativa sobre traspaso de empresa?
La tesis, ya asumida plenamente por la jurisprudencia española, y con notable presencia en la doctrina laboralista desde hace ya bastante tiempo, es sin embargo muy discutible, desde varias perspectivas. Desde la perspectiva de los efectos, porque actúa como sustento para la aplicación de unas reglas que tienen como fin principal lograr algo que ya se ha producido, cual es la continuidad de los contratos de trabajo con el nuevo empresario (esto es, con el empresario encargado de dar continuidad a la actividad empresarial correspondiente). Si se mira bien, con esta construcción se viene a invertir el proceso subyacente a las reglas sobre transmisión de empresa, puesto que, si en esas normas la subrogación del nuevo empresario en los contratos de trabajo es el efecto de la transmisión de la empresa, en esta tesis interpretativa de la sucesión de plantillas la transmisión es, por el contrario, una consecuencia de la previa subrogación empresarial.
Es evidente que esta tesis interpretativa no se utiliza para reclamar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes ya han pasado a la nueva empresa, y que, en la hipótesis de que todos los trabajadores pasaran a la nueva empresa, no habría nada que plantearse, al menos desde esa perspectiva de los efectos (no así, desde luego, en el plano puramente dogmático o conceptual, en el que seguirían subsistiendo las dudas pertinentes). Como es fácil de comprender, la tesis de la sucesión de plantillas se invoca tan sólo por parte de quienes, pese a ese traspaso de personal, quedan fuera de la operación, por una u otra razón. En estos casos, se parte de la subrogación para dar vida a la hipótesis de transmisión y, una vez diseñado este otro escenario, se recurre al correspondiente mandato legal de mantenimiento de la relación laboral con el nuevo empresario. Pero, por lo pronto, podríamos hacernos algunas preguntas: ¿no es cierto que la legislación admite tanto la transmisión total de la empresa como la transmisión de parte de la misma?; ¿por qué se admite la transmisión parcial de una empresa en su concepción más clásica u ordinaria, como conjunto de medios materiales, y no se admite ese tipo de traspaso, parcial, cuando se concibe la empresa como conjunto de trabajadores?; ¿por qué motivo en estos casos el nuevo empresario ha de hacerse con el total de la plantilla aun cuando la empresa pueda ser viable con parte de la misma?
Más allá de esas cuestiones, y ya desde una perspectiva sustancial, acaso pueda decirse que difícilmente una empresa puede limitarse a un conjunto de trabajadores, por muy importante o determinante que sea la mano de obra para el desarrollo de su actividad. La empresa es también organización y conocimiento, e incluso denominación y registro; difícilmente puede ser un conjunto de trabajadores carentes o, por rememorar frases conocidas, en busca de empresario. Por la misma razón, la empresa no deja de serlo si por determinadas circunstancias pierde trabajadores y queda a la espera de nuevos reclutamientos. La empresa no necesariamente desaparece por el hecho de cesar en sus encargos o tareas, o por verse en la necesidad de buscar nuevos nichos o cauces de actividad. Siendo así, ¿puede decirse en aquellos casos de sucesión de plantilla que existe realmente transmisión de empresa? Se produce sin duda la transmisión de un elemento muy importante de la empresa o para la empresa, pero no de la empresa en sí misma considerada. De modo que, frente a la hipótesis canónica (y desde luego tradicional), que se asienta en la existencia de una sola empresa que se transmite o que cambia de titular (o de parte de una empresa que se transmite y cambia de titular), nos introducimos en un nuevo escenario en el que se admite sin reparo la existencia de dos empresas entre las que se abre un canal de comunicación para que se cedan o trasladen los trabajadores (o parte de los trabajadores); existencia de dos empresas no porque una de ellas se fragmente o parcele con vistas a la transmisión de parte de sus bienes o de su activo, sino porque de la empresa de origen tan sólo se van los trabajadores pero no necesariamente el resto de su haber o de su ser. Podrá tener o no su justificación, pero es obvio que la tesis sobre sucesión de plantillas va bastante más allá de lo que dogmáticamente entraña un cambio de titularidad en la empresa. No sabemos bien qué habría sucedido si se hubiera seguido hablando, exclusivamente, de empresa o de partes de la empresa (centros de trabajo, unidades productivas o centros de actividad), pero sí parece seguro que la recepción de aquella nueva idea de “entidad económica” ha facilitado las cosas.
De cualquier forma, la aplicación de las pautas propias de la transmisión de empresa a un supuesto en el que no se transmite la empresa sino tan sólo determinados medios de la empresa y, más concretamente, los medios humanos (sucesión de plantillas), crea también algunos inconvenientes y algunas dificultades interpretativas. Sobre todo, porque la empresa de origen no cambia de titular, ni experimenta la vicisitud típica de las reglas sobre transmisión, y no tiene sentido plantearse en este contexto (aunque quizá sí en el terreno mercantil) si una vez transmitidos los trabajadores, que constituyen la empresa al decir de esa línea jurisprudencial y doctrinal, han de transmitirse también los restantes elementos de la producción, como la maquinaria, el material de apoyo o los soportes financieros y contables. Tal vez las cosas sean distintas en la realidad, pero en principio hay que pensar que la empresa de la que proceden los trabajadores traspasados sigue operando formalmente en el mercado, a no ser que se presuponga que la pérdida de sus trabajadores la deja sin función y sin cometidos, que ello actúa como causa para su retirada o desaparición y que lo que ocurre en esos casos, en definitiva, no es más que la sustitución íntegra de una empresa por otra (como una especie de sucesión de empresas en el correspondiente mercado). Pues bien, si se parte en buena lógica de que todo esto no sucede y de que la empresa originaria sigue siendo empresa en plenas condiciones, cabría preguntarse por el sentido de algunas reglas típicas de la transmisión de empresa. Podríamos dar un repaso mental a todas ellas, para calibrar sus posibilidades de encaje. Pero limitemos nuestra reflexión a la representación de los trabajadores y al convenio colectivo. Es claro que si la empresa pierde su plantilla (como resultado de la inicial asunción de trabajadores y de la aplicación adicional del mandato de subrogación de las reglas de transmisión de empresa), deja de tener sentido el mantenimiento de esos instrumentos en su lugar de origen, y que en una aplicación estricta de las reglas sobre transmisión de empresa tendrían que acompañar a los trabajadores en su traspaso a la segunda empresa. Pero también es evidente que tales consecuencias no tienen mucho fundamento en esta vía tan peculiar de sucesión de empresas.
4. Sabido es que la tesis de la sucesión de plantillas está muy ligada a los fenómenos de descentralización productiva y ha servido sobre todo para abordar, desde la perspectiva de las reglas sobre transmisión de empresas, los supuestos de sucesión de contratas, que muchas veces, con unos fundamentos u otros, llevan aparejado el paso de trabajadores de una empresa contratista a otra. Pero de nuevo conviene introducir aquí algunas dosis de claridad, en este caso en relación con el propio supuesto de hecho. No es lo mismo la transmisión de una organización productiva que la sucesión de dos o más empresas en la realización de una determinada actividad. Las diferencias son evidentes, aunque no siempre se logran detectar. La transmisión de empresa implica cambio de titularidad respecto de una misma empresa: una empresa es objeto de compraventa y pasa a otro dueño, el titular de una empresa fallece y los herederos ocupan su posición en la misma empresa, una sociedad se disuelve y su empresa pasa a ser objeto de otra persona jurídica, una sociedad se escinde en dos y también lo hace la empresa que cumplimentaba su objeto social, dos o más sociedades se fusionan y todas sus empresas pasan a depender de la nueva sociedad. Los ejemplos podrían multiplicarse. Mucho más si se tiene en cuenta que el cambio de titularidad puede afectar al conjunto o sólo a una parte de la empresa, siempre que el resultado de esa fragmentación pueda actuar efectivamente como empresa, esto es, como organización de medios dirigida a un fin productivo.
La sucesión de empresas en la realización de una determinada actividad, que normalmente se produce por cambios en la asignación de la contrata o concesión correspondiente, implica algo muy distinto. Como dijimos en general para la hipótesis de “sucesión de plantillas”, y, pero con bastante más claridad, la sucesión de contratistas o empresas concesionarias implica, sencillamente, que una empresa deja de hacer lo que hasta ese momento hacía y otra empresa asume en su lugar las tareas correspondientes. Mientras que en la transmisión de empresas todo gira alrededor de una sola empresa, que cambia de titular (en todo o en parte), en el segundo supuesto la cuestión gira alrededor de una actividad respecto de la que operan dos o más empresas. En el primer caso hay un cedente de la empresa (el antiguo titular) y un cesionario de la misma (el nuevo titular). En el segundo no se cede la empresa, ni las empresas existentes cambian de titularidad. Tan sólo se produce la marcha de una empresa para que su espacio de actividad lo ocupe otra. Y sin embargo la distinción parece haberse oscurecido desde hace algún tiempo, hasta el punto de que en ocasiones da la impresión de que se borran o desaparecen las líneas de separación entre uno y otro supuesto. ¿Cuál es el motivo? Muy probablemente, el afán por extender las reglas de la transmisión de empresa a otros supuestos en apariencia cercanos. En cierto sentido se puede comprender, porque en el fondo de todo ello late la búsqueda de protección para los trabajadores afectados. A la postre, se trata de la conservación del empleo, con todas las reminiscencias que pudiéramos advertir de aquel principio clásico de la estabilidad en el empleo. Y no sólo eso. También se intenta, cabe pensar, que el trabajador mantenga su vinculación laboral con aquella empresa que en principio parece más recomendable, por su potencial o por su concreta situación en el mercado, y tal empresa es sin duda la que en cada momento es receptora de los correspondientes encargos de actividad. La anterior, que queda sin la contrata o concesión que anteriormente cumplimentaba, genera indudablemente mayor incertidumbre acerca de sus posibilidades de mantenimiento en el mercado.
Como también dijimos con anterioridad para la sucesión de plantillas, esta reorientación de las reglas sobre transmisión de empresa ha sido, en todo caso, el resultado de un proceso bastante traumático, y tal vez inacabado, de interpretación correctora de los términos legales correspondientes. Un proceso que arranca como es sabido del sistema de la Unión Europea (en parte por la más vaga proyección de sus mandatos normativos y en mayor parte aún por la labor interpretativa del Tribunal de Justicia) y que finalmente ha encontrado acogida en nuestro Derecho interno, donde la interpretación tradicional parecía más asentada y resistente. Y un proceso que ha conducido también a una situación de mayor inseguridad acerca del verdadero alcance y del adecuado ámbito de aplicación de las reglas legales sobre transmisión de empresa. En la construcción clásica todo parece rodar en ese engranaje normativo: la empresa cambia de titular pero sigue siendo la empresa de referencia, por lo que no hay ninguna dificultad para que los trabajadores mantengan con ella su contrato de trabajo, para que se mantenga la representación de los trabajadores, para que se dé continuidad al convenio colectivo, o para que se fijen responsabilidades compartidas entre el anterior y el nuevo empresario, pues a la postre todo ello se proyecta sobre una misma realidad empresarial.
5. En el caso de sucesión de empresas contratistas concurre además otra variable normativa, que fue diseñada con vida propia pero que también se está viendo sujeta a un proceso creciente de mixtura y entrecruzamiento con los problemas anteriores. Ya sea por tradición o inercia normativa, ya sea por una planificación consciente de las correspondientes actividades empresariales, lo cierto es que, en determinados sectores de actividad, muy intensivos por lo demás en el uso de mano de obra, se ha dispuesto la subrogación del nuevo contratista o concesionario en los contratos de trabajo del anterior a través de las pertinentes normas sectoriales, que hoy en día son, en esencia, y a veces en exclusiva, normas convencionales o pactadas. Es sin duda una regla promotora y protectora de la estabilidad en el empleo (aunque sea a través de sucesivas empresas), y es también, indiscutiblemente, una fórmula de organización empresarial del correspondiente sector de actividad, que aporta seguramente facilidades en la gestión y mayores dosis de previsión para futuros acontecimientos. Como ya dijimos para las contratas en términos más generales, en estos casos la subrogación no opera por transmisión de empresa, ni en virtud de lo previsto en el art. 44 ET, sino más exactamente por disposición del convenio colectivo de referencia. Por ello, la subrogación tiene lugar en las condiciones dispuestas por dicho convenio, tanto en lo que se refiere a su alcance numérico o cualitativo, como en lo que tiene que ver con el procedimiento o los efectos.
Sin embargo, también aquí han llegado los aires expansivos de las reglas de transmisión de empresa, impulsados en buena medida por la jurisprudencia, en principio comunitaria y posteriormente nacional. Los motivos son, de nuevo, fáciles de entender. La subrogación dispuesta por convenio colectivo contribuye al mantenimiento del empleo, pero no siempre cubre todos los flancos que ha llegado a cubrir la normativa sobre transmisión de empresas, particularmente el relativo a la responsabilidad de las empresas implicadas. Téngase en cuenta además que, como hemos dejado ver con anterioridad, los convenios colectivos imponen a veces condiciones muy estrictas o de alto grado de exigencia para que la nueva empresa contratista se haga cargo de los trabajadores de la anterior, lo cual puede frenar, en la proporción correspondiente, las aspiraciones de conservación del puesto de trabajo por parte de los trabajadores afectados. Todo ello es lo que ha provocado, con seguridad, que también en este contexto se haya empezado a recurrir a la tesis de la sucesión de plantillas, que, como vimos, conduce a la aplicación de las normas sobre transmisión de empresa con todas sus consecuencias. Con la particularidad de que, en estos supuestos de subrogación convencional, la asunción de trabajadores por parte de la nueva empresa contratista –que es a la postre el dato que permite acudir al expediente de “sucesión de plantillas”‒ no se produce por decisión unilateral de la misma sino por mandato o mediación del correspondiente convenio colectivo. El ánimo protector es comprensible, pero el uso de esa tesis interpretativa para abordar este otro tipo de reclamaciones aporta, una vez más, elementos de confusión a nuestro sistema normativo. De manera inmediata crea una fricción entre los mandatos legales y las previsiones convencionales que hace algún tiempo era difícil de imaginar.
6. La sucesión de plantillas, la sucesión de empresas contratistas y la subrogación por vía convencional, con todos esos tonos o matices, constituyen a no dudar los escenarios más problemáticos en la vigente regulación del traspaso de empresas. No son, sin embargo, los únicos puntos críticos desde ese punto de vista. Manteniéndonos aún en los problemas de delimitación del supuesto de hecho, es posible detectar algunos otros focos de atención. Pensemos, por lo pronto, en la puesta en marcha de operaciones de descentralización o “externalización” de actividades por parte de una empresa, que en un primer estadio (otra cosa es que posteriormente aparezca el fenómeno de sucesión de contratistas) no entrañan más que una especie de reajuste en su ámbito funcional, y que desde luego no implican per se sucesión o cambio de titularidad respecto de la misma, sino únicamente el desplazamiento hacia otra organización productiva de la correspondiente parcela de actividad. Pensemos también en la reversión a la empresa de origen de actividades previamente externalizadas, que tampoco afectan a la titularidad del ente empresarial, sino únicamente a su radio de producción. Por ello, en principio son supuestos de hecho distintos de la transmisión de empresa, y sólo en el caso de que con ocasión de ese reajuste de actividades se transmitan medios de una empresa a otra podría llegarse a la aplicación de las normas sobre transmisión de empresa. En cualquier caso, no es equivalente del todo la problemática que desde el punto de vista de su impacto en la plantilla ofrecen la externalización y la reversión de actividades. A tenor de la experiencia, cabe prever que los trabajadores afectados por la externalización, lejos de tener interés en seguir los pasos de ese desplazamiento de actividad, para pasar a la nueva empresa, pugnen por mantenerse en sus puestos originarios. En cambio, la reversión de actividades sí puede y suele provocar demandas de integración (o reintegración) en la empresa principal, que sólo podrán ser atendidas, con base en la regla general del art. 44 ET, cuando verdaderamente exista transmisión de una a otra empresa de medios organizados con fines productivos.
Externalización y reversión son prácticas relativamente frecuentes en el ámbito de la empresa privada y del mercado de bienes y productos, pero también pueden darse en el terreno de la Administración pública, como fórmula de organización y prestación de los correspondientes servicios públicos. El esquema de desarrollo de tales prácticas dentro de este otro ámbito puede ser similar, pero a nadie se le escapa que aquí intervienen ingredientes diferenciales, que lógicamente tienen mucho que ver con el régimen jurídico que atañe a la actividad administrativa. La concesión de servicios públicos a empresas privadas por parte de la Administración pública no parece que sea el escenario más apropiado para reclamaciones de incorporación a la nueva entidad productiva, entre otras razones porque la Administración suele ofrecer suficientes niveles de estabilidad, con independencia ahora de las dificultades que también pudieran derivar de la condición jurídica de las personas afectadas. Pero la conclusión de adjudicaciones o concesiones para la prestación de servicios, seguida de la reversión de actividades al ente administrativo correspondiente, sí puede ser germen de demandas de integración. En tal caso, las normas sobre transmisión de empresa tan sólo serían aplicables si se dieran las condiciones generales que ya conocemos, esto es, si la reversión entrañara la vuelta a la Administración de medios organizados de suficiente envergadura como para constituir una “empresa”. En esas circunstancias, podría justificarse el uso de las reglas de subrogación empresarial. Pero en este contexto ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que la incorporación de personal a la Administración pública ha de sujetarse a reglas y procedimientos especiales, como bien es sabido, y como dejan ver, bien es verdad que no siempre con el deseable acierto, las leyes pertinentes.
La concurrencia de normas especiales en el supuesto de transmisión de empresa también puede darse, por cierto, en otros escenarios. Es el caso, señaladamente, de las empresas sometidas a la regulación concursal, que desde luego pueden ser objeto de transmisión, en todo o en parte, a través de los correspondientes procesos de adjudicación o liquidación. En principio, la transmisión de empresas en concurso, o de activos empresariales capaces de dar continuidad a las actividades correspondientes, también queda sujeta a las reglas generales de transmisión de empresa, como se dispone en las propias normas concursales y como la jurisprudencia se ha encargado de sostener y reiterar. Pero en este terreno tan singular hay que tener en cuenta asimismo que esa misma legislación concursal contiene algunas previsiones especiales, principalmente con el fin de facilitar la venta de los bienes afectados y obtener la necesaria liquidez para el pago de acreedores. Ese es el sentido, con toda seguridad, de la facultad que se concede al juez del concurso para que, en las operaciones de liquidación y enajenación de la empresa, introduzca alguna limitación en la responsabilidad de la empresa adquirente frente a las deudas laborales del anterior titular.
Los problemas de interpretación y aplicación de las normas sobre transmisión de empresa pueden aflorar, en fin, a propósito de otros muchos aspectos o pasajes normativos. De una breve consulta a la jurisprudencia de los últimos años puede extraerse la conclusión de que no siempre resulta sencilla la delimitación de responsabilidades del nuevo titular de la empresa, de que no siempre puede aquilatarse con claridad el alcance de las facultades empresariales de adopción de medidas laborales en relación con la empresa transmitida, que las posibilidades de extinción de la relación laboral por necesidades de reestructuración de la empresa pueden chocar con el mandato de conservación y continuidad de los contratos de trabajo, o que el mandato legal de mantenimiento de la representación de los trabajadores y del convenio colectivo vigente en el momento de la transmisión puede tropezar con diverso tipo de dificultades, por las circunstancias de la empresa o por las propias características de la regulación convencional de referencia. Y aunque parezca algo poco práctico o poco previsible, también vale la pena tener en cuenta que en la situación normativa vigente –a diferencia de lo que decían nuestras leyes históricas‒ siguen sin estar claros del todo, salvo en determinados supuestos dotados de regulación particular, los márgenes con que cuenta el trabajador para, llegado el caso, negarse a la subrogación o cesión de su contrato. Por lo demás, y como casi siempre sucede, el ámbito de lo público, o del servicio público, no deja de presentar en este terreno cuestiones particulares, más allá de aquella hipótesis de reversión de adjudicaciones o concesiones. La exclusión que declara la Directiva 2001/23 para los supuestos de reorganización administrativa, aunque no sea del todo determinante, es bastante sintomática en este sentido.
7. De todos estos asuntos ha querido ocuparse la obra para la que este breve recorrido trata de servir de presentación, siempre desde el prisma principal y preferente de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que, como dijimos, cada vez parece acercarse en mayor medida a las tesis interpretativas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como es de rigor, los autores de la obra hemos tomado plena conciencia de la abundante bibliografía que desde sus primeras manifestaciones ha venido acompañando a la regulación española sobre transmisión de empresa, y de la que desde hace ya bastante tiempo se viene ocupando de esa misma regulación dentro del Derecho Social Comunitario. Pero también hemos tomado buena nota del curso jurisprudencial en la materia, que parece no tener fin y que no deja de aportar matices e innovaciones. De ahí que hayamos pensado que no carece de sentido, pese a ese estado de alta densidad y de indiscutible calidad de nuestra doctrina sobre el particular, girar una nueva visita a esta importante vicisitud de la relación de trabajo, a la vista, no sólo de su más que renovado tratamiento jurisprudencial, sino también de la nueva configuración y de la mayor complejidad que parece advertirse en el sistema productivo de nuestros días.
El estudio responde a la planificación de tareas del proyecto de investigación DER2016-80327-P del Ministerio de Economía y Competitividad, dedicado en términos generales al seguimiento y estudio de la jurisprudencia social del Tribunal Supremo. De ahí que la realización de esta obra haya descansado principalmente sobre los hombros de quienes forman parte del correspondiente grupo de investigación. Pero también hemos tenido la fortuna de contar con otras colaboraciones, como las de Nuria P. García Piñeiro, Rosario Cristóbal Roncero y Juan Gil Plana, todos ellos pertenecientes al Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid. Como siempre, nuestro mayor agradecimiento para todos los colaboradores y, particularmente, para quienes han tenido la amabilidad de aportar sus esfuerzos desde esa otra condición.
