Transformación constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos

• Prefacio
• Introducción
• Capítulo primero. Los orígenes y la expansión de la jurisdicción europea (JAVIER GARCÍA ROCA)
• Capítulo segundo. De una protección internacional al instrumento constitucional del orden público europeo (JAVIER GARCÍA ROCA)
• Capítulo tercero. Del filtro de la comisión al acceso individual y directo de las víctimas y la adopción de medidas cautelares (JAVIER GARCÍA ROCA)
• Capítulo cuarto. El crecimiento constante de los derechos protegidos y algunos derechos sociales (JAVIER GARCÍA ROCA)
• Capítulo quinto. De las sentencias declarativas al restablecimiento íntegro del derecho. Medidas de reparación (JAVIER GARCÍA ROCA)
• Capítulo sexto. Del papel del comité de ministros al seguimiento judicial de la ejecución (JAVIER GARCÍA ROCA)
• Conclusión: El fortalecimiento del sistema

Prefacio.

Este libro ha sido escrito en el marco de un I+D que dirijo como investigador principal1). Pero es el precipitado lógico de cuatro I+D e investigaciones colectivas previas. Sin el largo trabajo de un amplio equipo de investigadores, de varias generaciones, países, especialidades y universidades, que he dirigido e impulsado, -buena parte del camino con Pablo Santolaya que se fue de entre nosotros prematuramente-, me habría resultado imposible escribirlo y es justo mostrar mi deuda y agradecimiento a todos sus miembros.

Desde la temprana fecha de 1998, un colectivo de profesores hemos venido leyendo y resumiendo con paciencia durante dos décadas la incesante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (desde ahora, TEDH), así como la de otros altos tribunales de derechos. Como resultado de esta esforzada actividad, hemos publicado crónicas cuatrimestrales de jurisprudencia, primero, en Justicia Administrativa y, ahora, en la Revista Española de Derecho Administrativo. Crónicas de jurisprudencia.

El tremendo impacto de la jurisprudencia europea sobre derechos, su eficacia transformadora de los ordenamientos jurídicos internos, es imposible de advertir sin seguir habitualmente este amplísimo número de sentencias que a menudo actualizan nuestros derechos, se matizan recíprocamente entre sí, y dialogan con otros tribunales en un debate abierto en red y en el que nadie tiene la última palabra. El estudio directo de la jurisprudencia, un método inductivo, es inaplazable para quien quiera conocer la realidad del sistema del Convenio y teorizarla y no se contente con viejas afirmaciones de principio. Nadie puede resumir suficientemente un océano de jurisprudencia ni la atmósfera que de ella emana. No hay nada más práctico que una buena teoría, pero sólo si es inducida de la realidad y se construye en conexión con ella.

También como consecuencia de ese trabajo como cronistas, afrontamos un primer comentario sistemático al Convenio que se editó por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales en 2005 con el título La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, que ha sido editado en tres ocasiones, la tercera y última en 2014, y tiene asimismo una versión publicada en inglés. Alguna vez ya he dicho que es una investigación consecuencia de un error, porque si Pablo Santolaya y yo, que dirigimos el comentario, hubiéramos sido realmente conscientes de dónde nos metíamos no habríamos empezado. Pero así ocurre con frecuencia en la investigación. Es evidente que este tipo de trabajos sistemáticos facilitan mucho el acceso a las líneas maestras de la jurisprudencia europea por jueces, abogados y profesores. El Informe de Lord Woolf de 2005 sobre el método de trabajo del TEDH, que afrontó la sobrecarga de asuntos, recomendaba reforzar la formación de los abogados en los países de origen en el sistema del Convenio2). Es una tarea esencial.

Una primera versión -muy sucinta- del libro que ahora presento, con dimensiones de artículo, se escribió en 2013 a instancias de los coordinadores de una muy amplia obra colectiva: Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX, Gregorio Peces Barba y otros (dir.).

La permanente transformación del sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) por la jurisprudencia, rara vez reflejada expresamente en las normas convencionales, hizo que me planteara actualizar el estudio con motivo del cuarenta aniversario de la ratificación del Convenio por España en 2019. Un articulo que se publicó, casi con el mismo título que esta monografía, en la Revista General de Derecho Constitucional, nº 28, 2018.

La buena acogida de todos estos trabajos por sus destinatarios en diversos cursos, conferencias y seminarios, másteres y doctorados que he impartido en la Universidad Complutense de Madrid, la Facultad de Derecho de la UNAM y su Instituto de Investigaciones Jurídicas, el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, la Escuela Judicial de Chile, los cursos de formación del Consejo General del Poder Judicial, las Universidades de Bolonia, Pisa y Heidelberg, y un largo número de lugares, me ha animado a ampliar ese último artículo y a escribir este pequeño libro, movido por un afán docente, divulgador y propedéutico. Los profesores sólo valemos en función de nuestros alumnos y nos debemos a ellos; también los investigadores, porque precisamente en eso consiste la universidad: en revertir a la docencia nuestras investigaciones. Esta es la modesta y verdadera utilidad de nuestro oficio.

En fechas recientes, a instancias del excelente equipo directivo de Teoría y Realidad Constitucional, ayudé a coordinar un relevante número monográfico (nº 42, 2018) dedicado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el que han intervenido numerosos expertos. Una investigación colectiva que me ha sido de gran utilidad.

Debo finalmente agradecer las facilidades que he recibido de las excelentes bibliotecas, entre otras, de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y del European University Institute en Florencia, ubicado en una pequeña colina desde la que puede observarse Europa.

En tiempos de crisis de la integración europea, tanto en la Unión como en el Consejo de Europa, quiero hacer público mi decidido compromiso y militancia europeísta. Vayan por delante mis ambiciones. Es verdad que no es posible hacer un Derecho Constitucional militante -pese a lo que algunos afirman- pues deja entonces de ser un “Derecho”, al no salvaguardar el necesario distanciamiento del jurista, el equilibrio en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto, así como la objetividad en la selección de los objetos, el razonamiento jurídico y la fundamentación en normas positivas de los argumentos. El modelo del oficio de jurista es el juez, aunque acaben por desempeñarse otros menesteres. Tampoco cabe un Derecho Constitucional europeo militante. Pero la interpretación de las normas constitucionales y convencionales reconocedoras de derechos requiere de una comprensión previa fundada en unos valores y principios que deben asentarse en la muy antigua y plural cultura europea. Una cultura que cohesiona “open minded societies ” como le gusta decir al TEDH. Unas sociedades tolerantes, que se replantean crítica y constantemente sus fundamentos, y precisamente por eso son abiertas. No hay ciencia sin discusión pero tampoco cultura de los derechos. Ha habido, claro está, otras Europas en el pasado, pero ya no nos interesan más que para escarmentar de viejos errores. Para los que huimos ilusionadamente, en nuestra juventud, de la larga noche de piedra que fue la dictadura del General Franco, Europa entrañaba la libertad, la democracia, la modernidad y el natural asentamiento de la historia de España en la historia Europea, sin diferenciaciones fundadas en falacias como pretendieron hacernos creer. España no es diferente. Tampoco en el lenguaje de los derechos.

Estos mismos valores de la transición a la democracia, dotados de un gran dinamismo, siguen siendo válidos a estos efectos, pese a todo lo que ha llovido y hemos aprendido, y deben impulsarnos a la construcción de un demos europeo. La patria de uno es su cultura y los recuerdos de la infancia. Pocas cosas unen más a todos los españoles, con independencia del territorio de su nacimiento y de su lengua propia y sensibilidades sobre el grado de autogobierno, que la idea de Europa. España debe colocarse a la vanguardia de la construcción europea, introduciendo con dinamismo una sólida cláusula europea que impulse esa dirección política de Estado en una reforma de la Constitución de 1978 y diversas manifestaciones transversales a lo largo de la misma. Soy ya demasiado mayor para ser escéptico y no quiero perder el tiempo ni hacerme viejo. Este compromiso europeísta y federal, se asienta confortablemente en mi comprensión pactista y federal de España y no sólo de Europa. Un doble estímulo que ha movido todas nuestras investigaciones en este terreno desde hace más de dos décadas y sigo en el mismo camino.

Es menester fortalecer aún más en nuestros días estas razonables creencias europeas, pese a que se haya extendido la actitud opuesta desde un supuesto realismo que ralentiza la integración europea. No existe otra ruta que nos defienda de la panoplia de movimientos y conjuras irresponsables, supremacistas, populistas, autoritarias, o fundamentalistas que han aparecido en diversos escenarios europeos: en el Reino Unido con el aventurero “Brexit” y el absurdo que entraña la “saga Hirst” sobre el derecho al voto de los presos, en Polonia con los ataques a la independencia judicial y al tribunal constitucional, en Hungría y en Rumanía con sus autoritarismos y problemas con el Estado de Derecho, en Turquía que se ha convertido en un estado de emergencia permanente, o en una Rusia poco respetuosa con la cultura de los derechos a la vista del número de condenas que recibe y su actitud hacia el cumplimiento de las sentencias europeas.

Los nacionalismos no han generado normalmente más que problemas en toda la historia europea: odios, guerras, conflictos, violaciones de derechos, miseria y muertes. Conviene recordarlo para no volver a repetirlo. Las naciones son un motor de otra época, tuvieron sentido en el siglo XIX y antes con la Paz de Westfalia. Pero, por el contrario, es preciso hoy centrarse en edificar en el siglo XXI una cultura de los derechos como corazón de la idea europea. Una integración política y económica fundada en una confianza y enriquecimiento recíprocos y en advertir el progreso que genera toda solidaridad. Una integración europea que no impide el patriotismo constitucional3), pero sí hace que no sea necesario edificar pequeñas naciones ni encastillarse las ya existentes.

Desde luego, la Unión Europea supone una importantísima integración política, monetaria y económica, que ofrece indudable estabilidad a nuestros Estados limitados por la europeización. Pero no menos relevante es la progresiva integración europea a través de una protección colectiva, real y efectiva, de unos derechos fundamentales comunes, que se van armonizando poco a poco mediante unos estándares convencionales que dicta el TEDH en diálogo con los tribunales y legisladores nacionales. Debemos impulsar este sistema binario de integración mientras no se produzca su deseable fusión.

Aunque la sinuosa marcha de la doble integración europea, repleta de obstáculos, pueda parecernos a veces “faticosa ” como Francesco Calasso reprochaba a la lenta construcción del ius commune en la universidades medievales italianas. Pero sería un error desfallecer4). A la actual crisis de Europa, la respuesta no puede ser otra que más Europa. Cualquier otro camino es infinitamente peor. Al fracaso que entraña el Brexit, cada vez más cómico y dramático que ha hecho dilapidar buena parte del prestigio del parlamentarismo británico, no hay otra respuesta que fortalecer la integración del resto de los europeos.

Paolo Grossi en su clásica obra “El orden jurídico medieval” hizo una interesante interpretación del medioevo jurídico, que era otro Derecho sin Estado. Un Derecho, pese a no estar desprovisto de manifestaciones del poder político, en estrecha alianza con la sociedad civil y que no aparecía “fragmentado en las diversas soberanías”5). “El Derecho medieval, por tanto, no era Derecho español, italiano o francés sumados conjuntamente, sino un Derecho auténticamente europeo, que portaba en sí muchas manifestaciones autónomas, pero al que tales autonomías jamás le hacían perder su calidad de tejido esencialmente supranacional”6). Hablamos de una experiencia jurídica de múltiples ordenamientos jurídicos, “un conjunto de directivas, fundamentales, casi una gran koiné antropológica”7), esto es, una lengua común de los derechos a partir de las diversas lenguas y dialectos.

También, en nuestra época, nos movemos entre la fragmentación de los derechos que provoca su amplísima regulación multiniveles y las diferencias culturales, y la necesidad de una integración, entre otras, por razones de eficiencia y de creación de espacios decisorios más amplios, evitando la competencia entre las jurisdicciones de derechos8).

Salvando las diferencias de los diferentes escenarios, la elegante descripción de Paolo Grossi tiene validez para nuestro estudio. La jurisprudencia del TEDH y la trasformación de las normas del sistema del Convenio suponen un serio límite a la soberanía de los Estados. Los Estados miembros tienen una soberanía en transición como consecuencia de su integración en un sistema supranacional, al que se transfiere competencia para juzgar demandas individuales, garantizar los derechos de forma colectiva y, por ende, limitar las actuaciones de todos los poderes públicos conforme a estándares racionales y compartidos.

Es un ius commune que no impide el iura propria9) y permite una mayor protección interna y un cierto margen de apreciación nacional a la hora de configurar ciertos derechos e instituciones en las constituciones, las leyes y la jurisprudencia. Igualmente existen conceptos autónomos que se han ido creando por el TEDH dentro del sistema del Convenio. Hablamos de un Derecho fundado en un case-law, donde las normas convencionales se construyen entreverando unas disposiciones escritas, carentes de hechos, con supuestos nuevos que aportan los casos. Un Derecho espontáneo construido por tribunales en torno a conflictos y experiencias jurídicas sobre violaciones concretas de derechos que aportan las víctimas, y que se resuelven manejando unos criterios y principios interpretativos estables: a Judge made Convention.

El sistema del Convenio interrelaciona y conecta múltiples ordenamientos jurídicos nacionales con los ordenamientos supranacionales del Consejo de Europa y de la Unión Europea de forma que todos ellos acaben por manejar unos principios y derechos comunes. Un nuevo entendimiento del pluralismo de ordenamientos jurídicos que ya teorizara Santi Romano10).

En Madrid, ciudad universitaria, mayo de 2019

Javier García Roca

Catedrático de Derecho Constitucional

Universidad Complutense de Madrid