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Revista Derecho Constitucional Europeo, Num. 31. Enero-Junio 2019

ISBN: 9773116977890

42,11 40,01 IVA incluido

Hay existencias (puede reservarse)

Fecha de edición 12/11/2020
Número de Edición

1

Idioma

Formato

Páginas

288

Lugar de edición

NAVARRA

Colección

REVISTA DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO

Encuadernación

Estudios

1

Relaciones entre ordenamientos, reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales y crisis de la jerarquía de las fuentes*)

Inter-order relationships, recognition and protection of fundamental rights and crisis of the hierarchy of the legal sources

ANTONIO RUGGERI

Università degli Studi di Messina

Sumario:

  • I.De la crisis de la jerarquía de las fuentes, desde la óptica de una teoría de la constitución orientada axiológicamente y de acuerdo con la relación de instrumentalidad necesaria que une ciertas normas a los principios fundamentales, y estos, a los valores que subyacen en el orden republicano
  • II.De los “fragmentos” encontrados en la jurisprudencia constitucional de un conjunto de dinámicas de la normación en una perspectiva axiológica; de su impacto en el modo de operar con los criterios de ordenación y la conversión de la jerarquía formal de las fuentes en jerarquía de las normas según valor
  • III.De las antinomias en el plano de las relaciones entre ordenamientos y la recentralización de la relativa solución por parte de la corte constitucional, con específica referencia a casos cargados de valor axiológico aun incluso en presencia de normas afectadas por invalidez “en sentido fuerte”, como tal detectable por los jueces ordinarios
  • IV.De las relaciones entre derecho interno y derecho (antes comunitario y hoy) eurounitario, y la crisis de la jerarquía formal ya en el momento (y en el modo) en que se aplicaron los tratados
  • V.De la confirmación por la jurisprudencia constitucional de la crisis de la jerarquía de las fuentes con respecto a la tutela de los derechos fundamentales: en especial, del deslizamiento del plano de la teoría formal de las fuentes al plano de la teoría de la interpretación según el valor y las reflexiones que surgen para la doctrina de los “contralímites”
  • VI.De la recurrente y cansina objeción según la cual en la transición del sistema formal de las fuentes al sistema de las normas según valor se perderían la seguridad jurídica y la tipicidad de las funciones de los operadores; de la crítica a la misma que ahora se renueva y se basa en la referencia a la idea de constitución de las tradiciones liberales que tiene en la seguridad (y por tanto en la eficacia) de la salvaguardia de los derechos constitucionales su epicentro, las causas de los desequilibrios institucionales y la búsqueda de sus posibles remedios

Traducido del italiano por Antonio Pérez Miras

I. DE LA CRISIS DE LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES, DESDE LA ÓPTICA DE UNA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN ORIENTADA AXIOLÓGICAMENTE Y DE ACUERDO CON LA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD NECESARIA QUE UNE CIERTAS NORMAS A LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES, Y ESTOS, A LOS VALORES QUE SUBYACEN EN EL ORDEN REPUBLICANO

De la crisis de la jerarquía de las fuentes y, en general, del sistema compuesto por las mismas, se habla –como se sabe– desde hace tiempo y de manera diversa1), refiriéndose la mayoría de las veces al incesante ritmo de invención de nuevos tipos de instrumentos normativos, así como al uso confuso y desordenado de los existentes, que no pocas veces se han superpuesto y confundido entre sí, lo que ha llevado a un estrés insoportable a expensas de la tipicidad de las funciones institucionales de los órganos de producción jurídica y a un coste considerable para el gobierno de la comunidad política, no determinado hasta la fecha en todo su alcance y tal vez indeterminable en su totalidad2). Por otro lado, la doctrina más atenta ha correlacionado en gran medida el desorden dentro del sistema antes mencionado con el que sucede en el plano institucional3); un desorden que ahora ha alcanzado picos tan elevados que induce al pesimismo en torno a la posibilidad de que se consiga, no ya volver atrás, sino tan solo detener y contener, de alguna manera, esta tendencia, que parece verdaderamente imparable.

Sobre todo esto, el estudio que ahora se presenta no pretende resultar novedoso, aunque sólo sea porque un análisis profundo (aun no completo, de todos modos) requeriría de un espacio del que ahora no se dispone. Entre otras cosas, la aparición de nuevos tipos y subtipos de fuentes, tanto por parte de los poderes públicos como de los sujetos revestidos con autonomía (incluso privada), es tal que obliga a un replanteamiento completo de la idea misma de fuente del derecho y de sus connotaciones identificadoras, incluso antes de pasar a analizar las connotaciones propias de los tipos concretos de fuentes; sería preciso articular un esfuerzo colectivo por parte de expertos de otras disciplinas jurídicas y no precondicionados por alguna orientación metódico-teórica, que excedería de las fuerzas de que dispone el investigador de manera individual, al menos de las que a mí creo que me asisten.

Me limito, por tanto, aquí a una reflexión general, simplemente introductoria de un estudio más estructurado que se realizará en otro momento, sin ninguna referencia a los tipos de fuentes concretos, a cómo habían sido pensados y en qué se han convertido, partiendo sin embargo del que puede considerarse el capital teórico más acreditado y generalizado, que no obstante es objeto de una reelaboración personal. Con este fin, la perspectiva adoptada es la de la teoría de la Constitución (o, más bien, de una determinada teoría de la Constitución), entendida sólo en una de sus acepciones actuales, con específica relación con las experiencias de la normación, dejando de lado, por lo tanto, otras acepciones, como las que se han apreciado, en especial, tras los estudios de Santi Romano, primero, y Constantino Mortati, después.

El punto de partida del estudio que ahora comienza se sitúa en la encrucijada entre la acepción normativista y la axiológico-sustancial de la Constitución, en su integración mutua y en su reducción a unidad: se atenderá en este sentido al significado de la Constitución como conjunto (o mejor, sistema) de normas fundamentales de una comunidad políticamente organizada4) y expresiva de valores, igualmente fundamentales, en los que la comunidad misma se reconoce, y en nombre de los cuales, en una cierta coyuntura histórica, se ha librado la batalla victoriosa para la construcción del nuevo orden constitucional.

Una advertencia preliminar.

El quid proprium de la Constitución así entendida se cifra –como se acaba de señalar– en un conjunto de normas fundamentales. Hay, sin embargo, según el sentido común, un modo diferente de ser del atributo evocado por el adjetivo en relación con normas igualmente diferentes de la Constitución: dentro de esta última, de hecho, sólo a unas pocas normas se les reconoce selectivamente la propiedad de “fundamentales” stricto sensu, ya que son consideradas expresivas de los principios básicos del ordenamiento, en los que se encuentra la esencia de la Constitución o –como se suele decir5)– su “núcleo duro” capaz de resistir toda innovación pretendida por vía legal, y que, por tanto, sólo y únicamente puede llevarse a cabo por parte de un nuevo poder constituyente.

Ahora no voy a ocuparme de viejas e incómodas cuestiones sobre el supuesto carácter “agotado” de ese poder6) –que al menos, en mi opinión, cuando se baja la guardia puede resurgir de sus cenizas y manifestarse con inusual virulencia, aunque en formas hábil y sutilmente disfrazadas–, ni me referiré previamente a la forma con que las normas expresivas de los principios fundamentales pueden ser reconocidas sin vanas incertidumbres7); y, por último, nada diré tampoco de los límites a sus innovaciones, en mi opinión admisibles in melius y con una finalidad inclusiva, permaneciendo, por tanto, fieles a la originaria intención del Constituyente pero permitiendo, así, su mejora adicional y la actualización impuesta por los tiempos8).

La premisa de la que parto es, por lo tanto, que concurren límites a la revisión constitucional, y que sabemos cuáles son. También debe tenerse en cuenta que, aunque sólo pueden aplicarse ciertas normas de entre el privilegiado título de expresiones inmediatas y directas de los valores fundamentales, pueden recibir ese mismo tratamiento otras normas que reciben de las primeras una pronta y necesaria especificación-ejecución, normas que, por lo tanto, viven de la luz reflejada, disfrutando de la “cobertura” de aquellas y, por ello, sólo sujetas a las eventuales innovaciones in melius y con una finalidad inclusiva, como se acaba de señalar. En el fondo, si se piensa, aquí se aplica el mecanismo de la fuente interpuesta, que, por lo general, se considera válido en varios ámbitos materiales de experiencias: la diferencia es que este esquema se refiere –como se sabe– a las relaciones entre fuentes diversas, algunas de las cuales se encuentran en la Constitución (y, generalmente, en fuentes de orden superior), consideradas idóneas para condicionar la validez de otras fuentes a las que están estructuralmente conectadas. Aquí, en cambio, la “interposición” se realiza en el plano de la Constitución –algunas de sus normas– en tanto que estas son necesarias para la reafirmación de los principios que se resisten a la innovación que suponga su empobrecimiento o, incluso, su desaparición: normas que, por lo tanto, se defienden aferrándose a los principios y poniéndose a su servicio. Sólo así, de hecho, se puede argumentar la idea de que su fracaso o, en cualquier caso, la contracción de su fuerza prescriptiva redunde en un intolerable menoscabo o deterioro de los principios.

En mi opinión, este esquema es generalizable y, por lo tanto, exportable, –por así decir– incluso más allá del marco constitucional. Y, por lo tanto, las normas de las leyes comunes o de otras fuentes que se demuestren idóneas para dar una primera, directa y necesaria aplicación de los principios no pueden estar sujetas a cambios (incluso por medio de leyes constitucionales u otras fuentes de rango constitucional de origen externo). Como se ha intentado mostrar en otras sedes9), los límites a la revisión constitucional pueden no con poca frecuencia apreciarse en la práctica al pasar de un rango a otro de la escala jerárquica. El hecho, entonces, de que la nulidad no afecte a las normas de las leyes de revisión constitucional, sino sólo a las de las leyes comunes que le dan un desarrollo directo e inmediato tiene su explicación en la natural resistencia de la Corte constitucional a no salir al descubierto oponiéndose frontalmente al autor de los actos formalmente constitucionales, sobre todo si tienen el respaldo que les brinda cualquier referéndum que les concierne: actos que, sin embargo, están desvirtualizados, ya sea directamente por vía interpretativa, ya sea, precisamente, por la desaparición de las leyes comunes promulgadas con el fin de darles desarrollo10).

Se da por hecho que, cada vez que la desaparición viene motivada en relación con el vulnus sufrido por uno u otro principio por las normas que son objeto de nulidad, por ello mismo se viene a proteger otras normas, cambiadas por las primeras, dotadas de “cobertura” por parte de los principios y, al mismo tiempo, adecuadas para actuar como escudo de estas últimas.

El juez de las leyes siempre sopesa, como sabemos, la “situación normativa” –como a mí me gusta llamar al objeto del juicio de constitucionalidad11)– que se podría dar por efecto de la eventual nulidad con la que se tendría manteniendo en vigor la regulación sometida al juicio de la Corte; es una operación extremadamente exigente y compleja que se refiere a la Constitución como un “sistema” de valores fundamentales positivizados; esto es, se refiere a la búsqueda de la síntesis óptima, debido a las exigencias generales del caso, entre los bienes vitales constitucionalmente protegidos (y, por lo tanto, entre las normas que los satisfacen).

Sólo hay una manera, me parece, de dar el sentido teórico y práctico a la Constitución como “sistema”: poner –como se ha estado diciendo– el énfasis correcto en las implicaciones mutuas que se dibujan entre los principios y las normas constitucionales que están en primer lugar, y entre ellos y las normas subyacentes, en segundo lugar.

Como se ve, la interposición aparece en equilibrio al nivel de las normas, no de las fuentestratando de establecer cuáles de ellas aseguran un servicio a los principios, de los cuales no pueden de todos modos prescindir so pena de sufrir un perjuicio grave e irreparable.

Para el aspecto que ahora se considera, el fenómeno de la interposición según valor tiene aplicaciones amplias y abstractamente indefinidas. Es evidente, de hecho, que la cuestión principal, y teóricamente más importante a resolver se refiere al reconocimiento de la relación de instrumentalidad entre los principios y las normas que se contraponen en una función de asistencia mutua; y es igualmente obvio, que ningún criterio de carácter abstracto puede ser útil para poner en claro la relación misma. Esto sería claramente incompatible con el carácter axiológicamente cualificado de la relación. Por lo tanto, corresponde al operador de turno asumir la responsabilidad de la elección, por extenuante y difícil que pueda ser, beneficiándose en cambio de las sugerencias e indicaciones aportadas por toda la comunidad de los intérpretes, especialmente donde se componga y se consolide en “derecho viviente”.

Contenido

  • Presentación
  • Estudios
    • 1. Relaciones entre ordenamientos, reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales y crisis de la jerarquía de las fuentes (ANTONIO RUGGERI)
    • 2. La interacción entre la justicia internacional y la justicia española (JAVIER ROLDÁN BARBERO)
    • 3. Casos difíciles e interpretación constitucional (MÁRCIA HAYDÉE PORTO DE CARVALHO)
  • Artículos
    • 1. La subsidiariedad en la unión europea (FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN)
    • 2. El reduccionismo populista y sus efectos en la representación política y en la jurisdicción (ALESSANDRO MORELLI)
    • 3. Democracia más allá del estado (IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ)
  • Perfiles/Noticias
    • 1. Un recuerdo de alessandro pizzorusso a los tres años de su desaparición (ROBERTO ROMBOLI)
  • Textos clásicos
    • 1. Intervención de su excelencia el Presidente de la República de Portugal. Sesión solemne de apertura del año académico (MARCELO REBELO DE SOUSA)
  • Jurisprudencia
    • 1. Una posibilidad para evitar el Brexit: a propósito de la STJUE Wightman y otros (ANTONIO PÉREZ MIRAS)
  • Legislación
    • 1. Crónica de la legislación europea. Primer semestre de 2019 (MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN)
  • Foro
    • 1. El principio de legalidad sin fronteras (VASCO PEREIRA DA SILVA)
  • Noticias de libros
    • 1. Big data. Desafíos también para el Derecho, Wolfgang Hoffmann-Riem, edición y Prólogo de Antonio López Pina, y traducción de Eduardo Knörr Argote, Cuadernos Civitas / Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2018, ISBN: 978-84-9197-915-9, 179 páginas (JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO)
    • 2. El pensamiento antiparlamentario y la formación del Derecho público en Europa. José Esteve Pardo, Marcial Pons, 208 páginas, 2019 (MIGUEL AZPITARTE SÁNCHEZ)

(Director)

Francisco Balaguer Callejón