Retos y desafíos de las garantías reales no es una obra más. Ni sigue en consecuencia los tradicionales estereotipos de obras de este cariz, recopilaciones en cierto modo inconexas de ponencias y estudios. Hay y existe un hilazón vertebrador a lo largo de la misma. Aspira a ser una invitación a la reflexión pero también a la ruptura de ciertos cánones o quizás apotegmas sacralizados en exceso en el marco no demasiado ancho pero sí sutil de las garantías, sobre todo, las reales. Al cuestionamiento constante y siempre constructivo reelaborando principios, tensionándolos y, sobre todo, proponiendo nuevos esquemas, figuras, funciones, ajustes y soluciones.
Un campo, el de las garantías, genuina columna vertebral del edificio del crédito y las tensiones e intereses diversos en juego que entran en conflicto pero que miden la salud de un sistema económico y financiero y la flexibilidad y creatividad en cierto modo de los juristas. A lo largo de más de cuarenta aportaciones de expertos tanto académicos como prácticos y profesionales del quehacer diario de la abogacía y otras profesiones jurídicas se abre precisamente este debate, entre anclajes clásicos y tradicionales a la irrupción de nuevas figuras, cláusulas, etc., que cuestionan el papel y la eficacia de la garantía entre el ser y el querer ser, entre la realidad y la aspiración permanente y constante hacia la eficacia y la eficiencia. Desde la literalidad de la norma y las regulaciones a las necesidades reales del sector financiero y la economía. Desde la proposición y la aproximación de lege ferenda a la innovación y disrupción de elementos y principios que lejos de distorsionar o desfigurar la concepción clásica de las garantías que, hasta cierto punto, persisten y resisten, tratamos de confrontar con lo nuevo, con la mutación necesaria, con cierta destilación de figuras que en su momento ocuparon y jugaron un rol y que algunas facultades nuevas suponen ahora nuevas oportunidades de tutela del crédito, de la preferencia y, cómo no, de la garantía.
Es ésta una obra más, la cuarta en año y medio, que mana y fluye desde la Cátedra Uría Menéndez – ICADE de Regulación de Mercados que tengo el inmenso honor de codirigir junto con el profesor de ICADE y socio de Uría Menéndez, mi compañero y amigo, Rafael Sebastián. Sigue este libro a otros de seguros y de concursal y es fruto del congreso internacional, el primero, que sobre garantías reales se celebró el pasado mes de abril durante tres intensos días de debate, de propuesta y de cuestionamiento. Un congreso con cincuenta ponentes de una docena de países diferentes y 30 universidades prestigiosas y que fue abierto por el profesor de Yale, Alan Schwartz y, cerrado por el profesor de la London School of Economics, Michel Bridge. En el mismo se dieron cita no solo académicos expertos en el derecho de garantías sino también de profesionales de primera línea de la abogacía, de la economía y de otras profesiones jurídicas que en su avatar diario se enfrentan al apasionante reto que infiere el derecho real de garantía. Un ámbito y un área que nunca se cierra, al contrario, modelado e influido por la enorme ingeniería y creatividad financiera y la respuesta, siempre a posteriori de la dogmática y la jurisprudencia, que termina cimbreando y aquilatando perfiles, aristas y planos no siempre superpuestos.
En este punto, algunos prefieren hablar de cambio de paradigma, aunque quizás, al menos de momento, no hemos llegado a este trance, por mucho que los enormes cambios digitales y tecnológicos están trayendo al derecho de los contratos y a las garantías, amén de a los mercados financieros, a los caracteres y estructura de éste, al diseño y comercialización de productos, así como a asegurar la eficacia de una ejecución que escape a la vis atractiva concursal.
Los retos están ya aquí, y exigen una respuesta adecuada del derecho. Como también los cambios a los que interiormente el derecho de garantías vive y a los que debe hacer frente, metamorfoseándose si es preciso. Diseccionar esos desafíos, mensurar esos cambios es una tarea hercúlea, pero a la vez paciente. Lo digital convive con un derecho en clara clave analógica, y donde los principios siguen siendo inmutables y, también, perfectamente válidos. Simplemente es una labor de adecuación, no de ruptura. Antes hemos visto otros avances, otros apostolados de cambios radicales que nunca fueron tales y se quedaron en parcas evoluciones.
Esta obra colectiva cumple una doble finalidad, de una parte, incidir de lleno en aspectos esenciales de las principales garantías, sobre todo reales y dentro de éstas mobiliarias, pero también las inmobiliarias, la fiducia y el negocio fiduciario, la perspectiva fideiusoria a través de los seguros, la eficacia y eficiencia de la fase dinámica o de realización de toda garantía, la tensión con el derecho concursal, etc., pero llevándolo a cabo con una mirada diferente, crítica, constructiva, valiente y desacomplejada. He ahí donde radica su utilidad y su valor. Sin éstas sería una mera recopilación inarmónica de estudios y divulgaciones. Es crítica, es rupturista en algunos extremos, es valiente y decidida proponiendo soluciones, planteando nuevas hipótesis y argumentando, sobre todo sustentando la razón y el argumento por parte del autor. Se abordan incluso temáticas que son completamente novedosas como lo son igualmente los planteamientos.
Solo me resta reiterar mi profundo agradecimiento a la cátedra Uría Menéndez-ICADE en las personas del presidente de Uría Menéndez, Luis de Carlos y al Rector Magnífico de nuestra Universidad Pontificia Comillas, Enrique Sanz, por la confianza en la labor y el quehacer de la cátedra y la apuesta firme por la investigación. Gracias también a todos los participantes, ponentes y comunicantes del Congreso, a los más de 350 asistentes virtuales y al coordinador del mismo y ahora de este libro, el profesor Miguel Martínez. El reto ahora es preparar un segundo congreso que esté, al menos, a la misma altura científica y humana de éste, que ahora usted, lector, tiene en sus manos y donde se recogen los estudios de la mayor parte de los ponentes, si bien, algunas de esas ponencias están y son accesibles en los videos de la cátedra que se alojan a la página web de la misma.
En Madrid, a 14 de julio de 2021
Abel B. Veiga
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN DEL CONGRESO A CARGO DEL DR. D. LUIS DE CARLOS BERTRÁN. SOCIO PRESIDENTE DE URÍA MENÉNDEZ
CAPÍTULO 1
SECURITY AND THE MYSTIQUE OF OWNERSHIP
Michael Bridge QC (Hon), FBA
I. Introduction
II. English law of security
III. Definition of ownership
IV. Value attached to ownership in english law
V. Reservation of title versus security
1. Registration
2. Remedies
3. Priority
4. Repos
VI. Reservation of title versus security
1. Recharacterising conditional sales
2. The purchase money security interest
VII. Cape Town convention
VIII. The sentimental attraction of ownership?
CAPÍTULO 2
SECURITY RIGHTS AND THE EUROPEAN RESTRUCTURING DIRECTIVE
Gerard McCormack
I. Introduction
II. Meaning of security rights
III. The restructuring moratorium
IV. Restructuring plans
V. New finance and restructuring related transactions
VI. Conclusion
CAPÍTULO 3
THE TREATMENT OF SECURITY INTERESTS IN INSOLVENCY UNDER THE TEXTS OF UNCITRAL
Spyridon V. Bazinas
I. Introduction
II. Scope, terminology and key objectives
1. Insolvency Guide
1.1. Scope
1.2. Terminology
1.3. Key objectives
2. Secured Transactions Guide
2.1. Scope
2.2. Terminology
2.3. Key objectives
III. Encumbered assets in insolvency
1. The Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
IV. Effectiveness of a security interest in insolvency
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
V. Priority of a security interest in insolvency
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
VI. Security interests in post-commencement finance
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
VII. Security interests in reorganization proceedings
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
VIII. Title and title-based security interests in insolvency
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
IX. Law applicable to security interests in insolvency
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
X. Conclusions
CAPÍTULO 4
ENFORCING BANK LOANS IN THE EUROPEAN UNION. A COMPARATIVE AND LEXIMETRIC ANALYSIS
Felix Steffek
I. Introduction
II. Data set
III. Research context
IV. Method
V. European union perspective
1. Overall
2. Type of debtor
3. Type of debtor, loan and proceeding
4. Conclusion
VI. Member state perspective
1. Overall
2. Type of debtor
3. Type of loan
4. Type of proceeding
5. Conclusion
VII. Numerical data
VIII. Common features
IX. Differences
X. Potential for reform
CAPÍTULO 5
THE ROLE OF CREDITORS OF A SOVEREIGN
Christoph G. Paulus
I. General observations on any credit relationship
1. The term “creditor”
2. The interrelationship of law and time
3. Credit relationship
II. Creditors of a sovereign
1. Why do sovereigns raise loans? And from whom?
1.1. Internal resources
1.2. External resources
1.2.1. Fellow states
1.2.2. Private banks
1.2.3. Multilateral institutions
1.2.4. Private sector
2. The private sector in times of difficulties
2.1. Statutory vs. contractual approach
2.2. Collective Action Clauses
2.2.1. Step 1 in the evolution
2.2.2. Step 2 in the evolution
2.2.3. Step 3 in the evolution
2.2.4. Step 4 in the evolution
2.2.5. Summary
III. Conclusion
CAPÍTULO 6
GARANTÍAS REALES. ENTRE LOS DESAJUSTES Y LA EFICIENCIA Y LA PROPORCIONALIDAD
Abel B. Veiga Copo
I. Cuestionando la función de la garantía
II. Garantías y mercados imperfectos
III. La resistencia versus flexibilidad de las garantías mobiliarias
IV. El desajuste entre las actividades y modelos de una economía de mercados y los activos que sirven de base garantoria
V. Ruptura de anclajes
VI. La ambigüedad de lo ambiguo. Las cláusulas holísticas que vacían y rompen la proporcionalidad
CAPÍTULO 7
LAS GARANTÍAS FINANCIERAS EN EL DERECHO ITALIANO
Enrico Gabrielli
I. La categoría de los contratos de garantía financiera y su introducción en Italia con el Decreto Legislativo 21 mayo 2004 N. 170
II. Los contratos de garantía financiera: autonomía privada y requisitos de la tipología
III. El tipo contractual “contrato de garantía financiera”
IV. La forma del contrato
V. El derecho de uso de la garantía, la garantía equivalente y la teoría de la garantía rotativa
VI. La realización de la garantía financiera
VII. Los efectos de Derecho Concursal
VIII. Conclusiones
CAPÍTULO 8
AS GARANTIAS FINANCEIRAS ENTRE O DIREITO BANCÁRIO E O DIREITO DA INSOLVÊNCIA. UMA ANÁLISE DE DIREITO EUROPEU
Miguel Pestana de Vasconcelos
I. Introdução
II. A ratio da criação de um regime específica para as garantias financeiras
III. Os mercados de derivados
IV. Os contratos quadro (master agreements) da isda e a influência do direito estadunidense (EUA)
V. Da proposta de Diretiva da Comissão à Diretiva 6/6/2002 (versão inicial). A razão de ser do alargamento do seu campo de aplicação
VI. A transposição da diretiva
1. A opção restritiva
2. A opção intermédia
3. A opção ampla
VII. A extensão das obrigações garantidas
VIII. O regime insolvencial em particular
1. A proibição de resolução ou de revogatória dos contratos e das garantias
2. A execução imperativa dos contratos depois de declarada a insolvência
IX. A avaliação da Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6/6/2002
1. A unificação parcial do direito das garantias mobiliárias na União Europeia
2. A unificação parcial do direito da insolvência na União Europeia
X. Conclusões
CAPÍTULO 9
LA CRISIS DEL DERECHO HIPOTECARIO
Benito Arruñada
I. Resumen
II. La importancia de la propiedad
III. La crisis del derecho de propiedad en España
IV. Una reforma hipotecaria regresiva
V. La sentencia sobre los “suelos” hipotecarios: legislación encubierta y retroactiva en sede judicial
VI. Sentencias sobre gastos hipotecarios: un bizantinismo nocivo
VII. Referencias
CAPÍTULO 10
LA FIDUCIA/TRUST CON FUNCIÓN DE GARANTÍA EN EL DERECHO CONCURSAL. UNA COMPARACIÓN ENTRE LAS EXPERIENCIAS ITALIANA E INGLESA
Piergiuseppe Spolaore
I. Purpose and scope of the analysis
1. Corporate bankruptcy law and (security) trusts
2. Why compare Italian and English law?
II. Trusts and corporate crises in the english legal experience
1. Quistclose and Kayford trusts
1.1. Interferences with the rules on preferences
1.2. Transparency
2. Trusts within Company Voluntary Arrangements
III. Trusts and corporate crises in the italian legal experience
1. The “trust liquidatorio”
2. Trusts within reorganization proceedings
3. The “trust post-fallimentare”
IV. Comparison and conclusions
V. List of references
CAPÍTULO 11
LA FIDUCIA EN GARANTÍA
José-Ramón García Vicente
I. Presentación
II. Otros negocios que recurren a la propiedad con función de garantía
III. Razones y sinrazones de la fiducia en garantía
IV. La doctrina del Tribunal Supremo
V. Prohibición de pacto comisorio y fiducia
VI. Efectos entre las partes
VII. Efectos frente a terceros: concurso de fiduciante y fiduciario
CAPÍTULO 12
CRISI, INSOLVENZA, INSOLVENZA PROSPETTICA, ALLERTA: NUOVI CONFINI DELLA DILIGENZA DEL DEBITORE, OBBLIGHI DI SEGNALAZIONE E SISTEMA SANZIONATORIO NEL QUADRO DELLE MISURE DI PREVENZIONE E RISOLUZIONE
Bruno Inzitari
I. Insolvenza, fallimento, liquidazione giudiziale
II. La crisi quale fattispecie ordinante del c.c.i.i
III. Crisi, insolvenza ed insolvenza prospettica
IV. La rilevazione della crisi nella gestione dell’impresa
V. La rinnovata diligenza del debitore nella prestazione di prevenzione nella risoluzione della crisi
VI. Obblighi di segnalazione degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati
VII. L’obbligo di comunicazione delle banche e valutazione del merito di credito
VIII. Le novità del sistema sanzionatorio
IX. Riflessioni conclusive
CAPÍTULO 13
EJECUCIÓN Y ALCANCE DE LA GARANTÍA REAL EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL
Petra M. Thomàs Puig
I. Introducción
II. Suspensión de ejecuciones en el “preconcurso”
1. Suspensión de ejecuciones judiciales o extrajudiciales
2. Créditos con garantía real
III. Suspensión de ejecuciones y proceso concursal
1. Suspensión de ejecuciones y concurso
2. Efectos del concurso sobre la ejecución de garantías reales
CAPÍTULO 14
GARANTÍAS CONTEXTUALES, VENTAJAS PATRIMONIALES Y RESCISIÓN CONCURSAL
Daniel Rodríguez Galve
I. Introducción
1. Grupos de sociedades y su relevancia concursal
2. Garantías contextuales intragrupo
II. Garantías contextuales, ventajas patrimoniales y rescisión
1. Consideraciones generales: Código Civil y TRLC
2. Breve referencia al perjuicio dentro del TRLC
III. Garantías contextuales y rescisión en la jurisprudencia de la sala primera del Tribunal Supremo
CAPÍTULO 15
ACCESORIEDAD DE LA FIANZA Y BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO
Ignacio Hernández Meni
I. Introducción
II. La accesoriedad de la fianza
III. La exoneración del pasivo insatisfecho
1. Antecedentes normativos
2. La naturaleza jurídica de la exoneración del pasivo insatisfecho
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
CAPÍTULO 16
LE PAIEMENT EXCLUSIF DU CREANCIER DANS LE PROJET DE REFORME FRANÇAIS DU DROIT DES SURETES
Manuella Bourassin
I. Introduction
II. La promotion eclatante du paiement exclusif
1. L’amélioration de l’efficacité des sûretés exclusives
1.1. La propriété retenue à titre de garantie
1.2. La fiducie-sûreté
1.3. Le droit de rétention
2. L’extension des techniques d’exclusivité
2.1. L’exclusion du concours en matière de nantissement de créance
2.2. La consécration de deux nouvelles sûretés-propriétés
III. La fragilisation latente du paiement exclusif
1. L’exacerbation des conflits
1.1. Les conflits irrésolus
1.2. Des conflits accrus
2. La soumission des sûretés réelles à des règles communes
CAPÍTULO 17
LE PROJET DE REFORME DE L’HYPOTHEQUE: QUELLES PERSPECTIVES D’EVOLUTION?
Christophe Albiges
I. Introduction
II. Une reforme de l’hypotheque dans la continuite
III. Une reforme de l’hypotheque source de nouveautes
CAPÍTULO 18
PRO ANTICRESIS
Daniel Prades Cutillas
I. Introducción
II. Evolución histórica
III. La anticresis en el Código Civil
IV. Caracteres legales
V. Aclaraciones pendientes
VI. Naturaleza jurídica
VII. Derecho comparado
1. Europa
1.1. Francia, derecho real fructuario
1.2. Italia, simple contrato
2. América del Sur
2.1. Naturaleza contractual
2.2. Naturaleza real corta o fructuaria
2.3. Naturaleza real extensa o hipotecaria
3. Derecho autonómico español
3.1. Cataluña, extintiva e hipotecaria
3.2. Navarra, extintiva, hipotecaria y prendaria o pignoraticia
VIII. Conclusión
IX. Casos y propuestas de uso actual de la anticresis
1. El caso del inmigrante ecuatoriano
2. Bolsas regionales de paro y elevados índices de propiedad
3. Viviendas vacías
X. Bibliografía
CAPÍTULO 19
CONVENIO Y PROTOCOLO DE MATERIAL FERROVIARIO CIUDAD DEL CABO: UN PRIMER CONTACTO COMPARATIVO CON ESPAÑA
Encarna Cordero Lobato
I. Introducción
II. Garantía uniforme versus la desconcertante pluralidad de regímenes existente en derecho español
III. Una garantía de constitución flexible
1. Constitución por documento privado sin fijación de un valor de tasación
2. Sin fijación de una cifra máxima de responsabilidad
3. Garantía internacional sobre material rodante futuro: importantes diferencias con el Protocolo Aeronáutico
4. Garantía internacional sobre el material rodante como universalidad: más diferencias con el Protocolo Aeronáutico
5. Teóricamente, irrelevancia de la localización y lugar de registro del material rodante
6. Material rodante ferroviario: vehículos ferroviarios y sus componentes incorporados
IV. Atractivo régimen de medidas cautelares y ejecutivas
1. Medidas provisionales
2. Medidas ejecutivas
3. Remedios del acreedor y auxilio de la autoridad
4. Estado competente para adoptar y para ejecutar las medidas
5. Reconocimiento de efectos y realización de medidas provisionales y definitivas adoptadas en otro Estado contratante
6. Procedimiento aplicable en España para ejecutar garantías internacionales
V. El concurso y la garantía internacional
VI. El registro internacional de la garantía internacional sobre material rodante
VII. Bibliografía
CAPÍTULO 20
LA HIPOTECA DE AERONAVE
Miguel Martínez Muñoz
I. Introducción
II. El concepto jurídico de aeronave
III. La hipoteca mobiliaria sobre aeronave
1. Constitución de la hipoteca
2. Efectos y ejecución de la hipoteca
3. La hipoteca de flotas aéreas
IV. Los privilegios aeronáuticos
V. La hipoteca de aeronave ante el concurso de acreedores
1. Cuestiones preliminares
2. El derecho de separación de la aeronave y la clasificación del crédito del acreedor hipotecario
CAPÍTULO 21
EL CONVENIO Y EL PROTOCOLO AERONÁUTICO DE CIUDAD DEL CABO Y LA UNIÓN EUROPEA. ASPECTOS DE DERECHO PÚBLICO
Vincent Correia
I. Introducción
II. Breve presentación del Convenio de Ciudad del Cabo y de su Protocolo aeronáutico
III. La participación de la Unión Europea en las negociaciones del Convenio de Ciudad del Cabo y de su Protocolo aeronáutico
IV. El Estatuto de parte en el Convenio y en el Protocolo aeronáutico
V. Conclusión
CAPÍTULO 22
EL PROTOCOLO DE BERLÍN EN LA ERA POST-COVID: ¿QUO VADIS ?
Alberto Rueda Carazo
I. Introducción
II. El financiamiento en el sector espacial
1. Políticas espaciales nacionales
2. La industria satelital y la financiación en el sector espacial
III. El protocolo de Berlín
1. Introducción
2. El Protocolo en la actualidad
3. Aspectos positivos del Protocolo
IV. El financiamiento en el sector espacial después del COVID-19
CAPÍTULO 23
LA HIPOTECA NAVAL ANTE LA ENTRADA DEL TRANSPORTE MARÍTIMO AUTÓNOMO
Aitor Domínguez Uranga
I. Introducción. El transporte marítimo autónomo como novedad en el sector del transporte
II. La hipoteca mobiliaria como derecho real de garantía
III. La hipoteca naval
1. Introducción
2. Antecedentes
3. Constitución y contenido
3.1. Elementos
3.1.1. Las partes en la relación jurídica
3.1.2. La garantía real
3.2. Formación y constitución
3.3. Deberes y obligaciones
3.3.1. Deudor
3.3.2. Acreedor
4. Extinción y cancelación registral
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
CAPÍTULO 24
FINANCING STATEMENT FILING AND SECURITY INTEREST PERFECTION ON MOVABLES: FROM REAL RIGHT TO PERSONAL STATUS
Angelo Chianale
I. The evolution of security rights in Europe
II. The rise of non-possessory security rights
III. The UCC Article 9 system
IV. The structure of non-possessory security rights in Europe
V. Harmonizing secured transactions law: the resistance to the UCC Article 9 model in Europe
VI. The privileged personal status attributed to the creditor
VII. The proportionality of security interest
VIII. Bibliography
CAPÍTULO 25
IL RUOLO DELL’ASSICURAZIONE COME “SUCCEDANEO” DEI RAPPORTI DI GARANZIA E LA LORO EQUIVALENZA ECONOMICO-FUNZIONALE. GLI ESEMPI PRESENTI NEL DIRITTO ITALIANO ATTUALE
Albina Candian
I. Premessa
II. Gli esempi presenti sul diritto italiano attuale se la garanzia è vista in questo modo sotto il profilo della effettività della soddisfazione del creditore come si pone lo strumento assicurativo?
III. Conclusione
CAPÍTULO 26
DISTINZIONE TRA POLIZZE FIDEIUSSORIE E ASSICURAZIONE DEL CREDITO. TRA GARANZIA E ASSICURAZIONE
Sara Landini
I. Le garanzie del credito
II. La garanzia prestata dal fideiussore
III. Contratto autonomo di garanzia e fideiussione ordinaria
IV. Garanzia prestata dall’assicuratore del credito
V. Conclusioni
CAPÍTULO 27
EL GARANTE A PRIMER REQUERIMIENTO EN EL CONCURSO DEL ORDENANTE DE LA GARANTÍA
José Manuel Busto Lago
I. Planteamiento del objeto de estudio
II. ¿Puede el beneficiario de la garantía exigir el pago al garante en el caso de concurso del ordenante?
III. Acciones del garante que ha pagado al beneficiario
1. Acción de reembolso o de reintegro frente al ordenante
2. ¿Puede oponerse el ordenante a la acción de regreso?
3. “Condictio” (acción oblicua) frente al beneficiario
4. La tutelar cautelar dirigida a impedir el pago de la garantía ante una reclamación abusiva o fraudulenta por el beneficiario ante la contingencia representada por la insolvencia del ordenante
IV. Situaciones posibles del garante en relación con el crédito del beneficiario en el caso de declaración de concurso del deudor
1. La posición del garante a primer requerimiento que, con carácter previo a la declaración de concurso del ordenante, ha cumplido íntegramente la obligación de garantía, mediante el pago realizado al beneficiario