La Revolución francesa inauguró un Estado moderno como Estado de Derecho, en el que no solamente los gobernados sino también los gobernantes estarían sometidos al ordenamiento jurídico de cada nación. Ese Estado que confrontaba el despotismo de los monarcas aspiró a limitar y a contener los abusos y los excesos de esos gobernantes proclives al absolutismo, apelando para ello a la teoría de los pesos y contrapesos, reconocida a Montesquieu, siendo el poder judicial -cuya legitimación se sustenta en la ratio iuris- la principal salvaguarda de ese nuevo Estado, garante de los derechos de todos.
Pero en la praxis de los primeros regímenes liberales, las cosas no parecieron responder al proclamado principio de igualdad; el propio régimen francés excluyó a las mujeres, a los inmigrantes y a los hombres no propietarios –finalmente a la gran mayoría- consagrando con ello unos nuevos privilegiados. En América, los Estados Unidos cuya revolución fue anterior a la francesa, tampoco incluyeron a las mujeres y a los negros.
En ninguno de estos países, los jueces hicieron respetar los derechos de esas mayorías; al contrario para la Corte Suprema de los Estados Unidos, estos afro-descendientes no eran más que cosas, mercancías. Para los jueces franceses, las mujeres eran como menores de edad, incapaces; ellas pensaban con la cabeza de su marido.
Llegado el siglo XX, grandes hecatombes pusieron a prueba los poderes judiciales, exponiendo su falta de compromiso y autonomía. Nada hizo la judicatura alemana frente a un nazismo que en 1933 empezó a horadar el Estado de Derecho. Tampoco los jueces de la Unión Soviética –marxista pero también abanderada de la igualdad- se opusieron o resistieron a un régimen que desató una persecución contra todo rastro de disidencia. Igualmente en América Latina los jueces resistieron mínimamente las oprobiosas dictaduras fascistas de seguridad nacional.
Las preguntas que se hace este texto es ¿por qué esa incapacidad, esa disfuncionalidad en cumplir un rol estructural para el que fue instituido el poder judicial? La respuesta es que si bien desde fuera ese poder fue concebido como una estructura vertical y autoritaria –la retórica libertaria era otra cosa- también desde dentro la institución de la justicia carecía de una voluntad y de una capacidad de autonomía para pensar y juzgar. Tal como la escuela, forjada para transmitir un saber a través de la memoria, la religión asimilada para imponer verdades dogmáticas absolutas, el ejército para imponer mediante la fuerza un orden, con prohibición para sus miembros de deliberar, la justicia renunciaba a la facultad de pensar acogiendo el seguimiento ciego de métodos exegéticos y tradiciones jurisprudenciales con el resultado de la instauración de unos nuevos privilegios.
