Una de las enseñanzas que nos ha dejado la crisis que ha sufrido la economía mundial en los últimos años ha sido la incapacidad de las garantías reales clásicas, prenda e hipoteca, para afianzar de modo solvente el mercado del crédito. Puede decirse que ha sido la crisis de la garantía hipotecaria, sustentada en el valor de los inmuebles, la que ha acabado arrastrando a toda la economía a una recesión que empezó con el súbito estallido del mercado hipotecario.
Este proceso había sido ya vaticinado por algunos estudiosos que venían alertando desde hace años de la necesidad de abandonar la propiedad inmobiliaria como elemento central de la garantía, para colocar en su lugar los bienes productivos y los valores mobiliarios que constituyen, a día de hoy, el centro del tráfico económico y de la solvencia empresarial1).
En tal sentido, el mercado del crédito, tan necesario para la reactivación económica ha de buscar nuevos instrumentos de garantía que aseguren la concesión del mismo. Dentro de esa búsqueda de nuevas formas y nuevas instituciones que permitan relanzar el crédito, la previsión de una práctica comercial que busca procedimientos ejecutivos más rápidos y eficaces está haciendo que se plantee la conveniencia de admitir, en caso de impago del crédito, la directa y definitiva apropiación por parte del acreedor del bien dado en garantía.
Sin embargo, esa adquisición inatacable de la propiedad tras el impago del deudor contraviene la prohibición del pacto comisorio regulado, para las garantías reales típicas, en los artículos 1859 así como 1884 del Código Civil. Esta afirmación delimita el objeto del estudio que aquí se presenta, que se circunscribe a la posible aceptación de un pacto como el comisorio en una garantía real, típica o atípica, pese a ser rechazado por doctrina y jurisprudencia desde nuestra tradición histórica más inmemorial.
Lógicamente, el estudio de este problema me llevará también al estudio de otras materias concomitantes y típicamente al de todos los problemas a que puede dar lugar la transmisión de la propiedad en garantía. Aunque hay que dejar claro desde el comienzo que ni el pacto comisorio se da solo en el ámbito de las garantías con transmisión de la propiedad, ni toda garantía fiduciaria entraña pacto comisorio. En este último sentido, baste pensar que el RDL 5/2005, de 11 de marzo, admite una garantía financiera con transmisión de la propiedad, pero estableciendo en su artículo 11 que, en caso de incumplimiento del deudor de la obligación principal garantizada con un acuerdo de este tipo, el acreedor puede realizar o apropiarse del objeto de dicha garantía sin mediar procedimiento extrajudicial de tasación, aplicando a la vez las salvaguardas para que eso no repercuta en daño del deudor.
Con ello se está legitimando un sistema objetivo que parece aproximarnos a la validez de un pacto comisorio como garante efectivo. El estudio de la norma que recoge tal sistema permite constatar que es una versión dulcificada del pacto comisorio, en concreto el pacto marciano y el ex intervallo, el admitido por nuestro legislador como garantía de una obligación principal, disipando la aparente contradicción entre esa norma y los artículos 1859 y 1884 antes citados.
A fin de evitar futuras confusiones aclararé desde ahora que, conforme a una tradición consolidada, entiendo por pacto marciano aquel que permite al acreedor apropiarse la garantía en pago de la deuda pero solo por la cuantía en que unos terceros independientes valoren dicha garantía; de forma que el acreedor deberá, en su caso, restituir al deudor el exceso entre ese precio de tasación y la cuantía de crédito insatisfecho o, en su caso, tendrá derecho a exigir del deudor la diferencia entre el valor de tasación y dicho crédito. Por su parte, por pacto ex intervallo entiendo aquel que, acordado ya una vez concedido el crédito, permite al acreedor apropiarse de la garantía por la cuantía de la deuda. En realidad, es un mecanismo idéntico al pacto comisorio pero su establecimiento se produce una vez vigente y desembolsado el crédito por el acreedor.
El estudio que se presenta se divide en cuatro capítulos. En el primero de ellos se pretende analizar, desde una perspectiva más dinámica que la seguida por otros autores, cuáles son los argumentos que justifican la prohibición del pacto comisorio en nuestro ordenamiento jurídico. Para ello es de vital importancia remitirse a la tradición histórica, muy especialmente al Derecho romano ya que fue en este periodo donde llegó a admitirse el pacto marciano como modalidad atenuada del comisorio, versión que es la aceptada en los ordenamientos vigentes de nuestro entorno europeo más inmediato como realización de la garantía real típica ante el eventual incumplimiento del deudor.
Justificada la admisión del pacto marciano así como del ex intervallo en la medida que cumplan las cautelas necesarias, se lleva a cabo, en los capítulos II y III, un análisis de ambas figuras en el ordenamiento jurídico español como integrante de una garantía real típica, prenda o hipoteca. No hay duda respecto a la admisión del primero ya que es recogido positivamente por el RDL 5/2005 al establecer como garantía de una obligación principal una garantía pignoraticia de un bien o derecho (art. 6.1) cuya realización, ante el eventual incumplimiento del deudor principal, se hace viable por los mecanismos establecidos histórica, doctrinal y jurisprudencialmente para el pacto marciano sin que suponga una vulneración del artículo 1859 del Código Civil. Y no parece que haya tampoco obstáculo en admitir un pacto ex intervallo cuando la garantía es atípica. Por el contrario, la cuestión no es tan sencilla cuando la garantía real la constituye una hipoteca sobre un bien inmueble, máximo cuando los sujetos del contrato de préstamo hipotecario y, consecuentemente, del de hipoteca son de un lado un consumidor, y de otro una entidad crediticia. Por ello, se propone, de lege ferenda, la validez de una forma de ejecución alternativa desde la perspectiva del Derecho de Consumo que permita una ejecución privada de la garantía real no sin previamente cumplir toda la normativa sustantiva y consumerista que garantice la propuesta.
Finalmente, dado que son raras las ocasiones en las que un pacto de esta naturaleza se presenta en estado puro, el capítulo IV gira en torno al axioma que establece que sin garantía no hay crédito, y sin crédito no hay reactivación de la economía y su repercusión práctica. Ciertamente son variados los negocios que se presentan formalmente válidos, pero cuya validez material es muy discutida. En concreto, me refiero a los negocios fiduciarios que se caracterizan por el hecho de que las partes, generalmente a través de un negocio traslativo de dominio, persiguen una finalidad de garantía, la llamada fiducia cum creditore. Esta modalidad de negocio fiduciario constituye una garantía real atípica respecto a una obligación principal que no escapa a la prohibición del pacto comisorio en su entramado de cláusulas como realización del valor del bien o derecho garante ante un eventual incumplimiento del deudor. Por lo tanto, en la medida que concurra un pacto comisorio encubierto debe ser declarado nulo.
Delimitaré el estudio de esta circunstancia al análisis de la figura del leasing back o lease de retorno como negocio jurídico con naturaleza real propia distinguiéndolo así de su posible función como negocio jurídico que simula un préstamo de dinero con garantía fiduciaria que puede dar cobertura a un pacto comisorio.
