I. Introducción.
El actual panorama económico nos sigue mostrando que las entidades de crédito siguen ignorando las directrices de los Tribunales y sobre todo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, pese a los varapalos sufridos siguen con las prácticas abusivas y condicionantes para los consumidores.
En este estudio intentamos hacer una aproximación a las principales cláusulas abusivas contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios así como con la contratación de seguros en el ámbito de los préstamos hipotecarios.
Abordaremos distintas situaciones e intentaremos dar solución a las preguntas que se hacen los consumidores con indicaciones de qué hacer en cada situación.
Este estudio nace con la intención de clarificar los derechos de los consumidores y pretende ser un documento de trabajo tanto para abogados que se dediquen al derecho del consumo, como derecho bancario e incluso hipotecario, por ofrecer una visión completa sobre cláusulas y prácticas abusivas en la contratación hipotecaria con un enfoque práctico.
Javier Goldaracena Catalán
M.ª Luisa Martínez Catalán
Raquel Saralegui Iglesias
II
Concepto de cláusula abusiva
JAVIER GOLDARACENA CATALÁN
Mª LUISA MARTÍNEZ CATALÁN
RAQUEL SARALEGUI IGLESIAS
I. CONCEPTO
El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE trata de acercarnos a una definición propia de toda cláusula abusiva estableciendo los parámetros de control para apreciar tal carácter.
Así, dispone que tendrán tal consideración las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Sobre la ausencia de negociación, indica en su párrafo segundo que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El contenido del articulado ha sido transpuesto por nuestro derecho interno, a través del artículo 82.1 del TRLGCU1):
“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
II. CRITERIOS PARA APRECIARLA
1. CARÁCTER NO NEGOCIADO
En primer lugar, que será la ausencia de negociación individual la encargada de atribuir uno de los presupuestos necesarios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual siempre que se cumplan determinados requisitos. Esto es, que toda cláusula abusiva partirá siempre de un carácter no negociado, pero no toda cláusula no negociada puede calificarse como abusiva per se.
Por consiguiente, quedarán fuera del control de abusividad todas las cláusulas negociadas individualmente con el consumidor.
¿Pero qué es una cláusula no negociada? Siguiendo la opinión dominante de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia más autorizada, el elemento decisivo para diferenciar una cláusula negociada de otra no negociada individualmente será la posibilidad o no de que el consumidor haya podido influir en su contenido. Por ejemplo, se atenderá a esta imposibilidad cuando esta venga pre redactada, pues normalmente no podrá influirse en su contenido si esta ya aparece predispuesta de antemano. Nos encontramos aquí ante los denominados contratos de adhesión.
Si la cláusula a la que se adhiere el consumidor ha sido a su vez incorporada a su vez a una multitud de contratos o transacciones varias, resultado de la contratación en masa que caracteriza el cercado actual nos encontraremos ante las comúnmente denominadas condiciones generales de contratación2).
El legislador ha sido claro al apreciar que es en el profesional sobre quien recae la carga de probar el carácter no abusivo de la cláusula litigiosa. La Directiva 93/13 ya permite hacerse eco de esta circunstancia, y dispone para ello en el apartado tercero de su artículo art. 3.2. que recae sobre el empresario la prueba del carácter negociado de la cláusula en cuestión3).
La conclusión resulta lógica, pues carecería de congruencia el atribuir a la parte contratante merecedora de mayor protección la carga de que probar un hecho negativo, como es con carácter principal la ausencia de negociación, para demostrar el carácter abusivo de la cláusula. Ello conllevaría, en palabras del propio Tribunal Supremo, una prueba diabólica susceptible de atentar contra la tutela judicial efectiva que amparara a todo sujeto jurídico4).
No obstante, aunque las previsiones legislativas para apreciar el carácter no negociado ofrecen soluciones, coincidimos con RIBÓN al lamentar que muchas de ellas parecen atribuir más solución en blindar al empresario ante futuras reclamaciones, que dotar al usuario de una mayor protección5).
