Menor y responsabilidad parental en la Unión Europea

Índice
Prólogo         19
Capítulo Introductorio
EL MENOR EN EL DIPR DE LA UE: LA NOCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL DEL MENOR
    I.    EL SISTEMA DE FUENTES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL EN LA UE: COMPLEJIDAD, FRAGMENTACIÓN Y COMPLEMENTARIEDAD        26
1.    Delimitación previa: el concepto de menor        27
2.    El fraccionamiento del régimen jurídico de protección del menor en el ámbito internacional        30
3.    La responsabilidad parental y los Reglamento Bruselas II bis y ter como marco general de protección del menor en el marco del DIPr de la UE, y su interrelación con otros instrumentos en la materia        32
3.1.    El marco normativo existente en la UE en relación con la responsabilidad parental. Del Reglamento Bruselas II bis al Reglamento Bruselas II ter: la foto fija del proceso de reforma        33
3.2.    La interrelación del Reglamento Bruselas II —bis y ter— con los otros instrumentos de DIPr de la UE que afectan al menor        40
3.3.    La interacción del Reglamento Bruselas II bis y ter con el plano convencional: los Convenios de La Haya de 1996 y 1980        44
3.4.    El carácter residual de las normas de DIPr de origen interno en materia de responsabilidad parental        48
    II.    LA CREACIÓN DE UNA NOCIÓN AUTÓNOMA EN EL PAISAJE JURÍDICO DE LA UE: LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y SU SIGNIFICADO        48
1.    Los antecedentes: la responsabilidad parental como concepto europeo        50
2.    Hacia la aceptación de una mayor centralidad del menor        53
3.    La noción de la responsabilidad parental y su regulación en el marco jurídico de la UE        57
3.1.    Antecedentes: la regulación en el Reglamento Bruselas II        58
3.2.    La responsabilidad parental en los Reglamentos Bruselas II bis y ter        59
3.3.    La delimitación del contenido de la noción de responsabilidad parental en el Reglamento Bruselas II bis        66
3.3.1.    La responsabilidad parental del menor como noción autónoma del Derecho de la UE: la interpretación del TJUE        66
3.3.2.    La concreción de los derechos contenidos en la noción de responsabilidad parental        73
3.3.2.1.    La atribución, ejercicio, delegación, restricción y finalización de la responsabilidad parental        73
3.3.2.2.    Los derechos de custodia y visita        74
3.3.2.3.    Otros derechos incluidos en la noción de la responsabilidad parental        77
3.3.3.    Las materias excluidas del contenido de la responsabilidad parental: especial referencia a la obligación de alimentos        80
3.3.4.    La delimitación de los titulares de la responsabilidad parental        81
3.3.4.1.    La atribución de la responsabilidad parental a los progenitores        82
3.3.4.2.    La atribución de la responsabilidad parental a terceras personas        84
3.3.5.    La delimitación de la figura del menor en los Reglamentos Bruselas II bis y ter        86
4.    La incorporación de la noción de responsabilidad parental en la legislación española        87
4.1.    La limitada introducción de la noción de la responsabilidad parental del menor en la legislación española        88
4.2.    Las divergencias terminológicas entre los “derechos de guarda y custodia” y los “derechos de custodia” de los instrumentos de DIPr        93
Capítulo Primero
LA RESOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS TRANSFRONTERIZAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL EN LA UE
    I.    EL FOMENTO DE LA MEDIACIÓN COMO VÍA PARA RESOLVER LAS DISPUTAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL        98
    II.    COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL: INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR GENÉRICO v. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN CONCRETO        104
1.    El anclaje de las normas de competencia judicial internacional de los Reglamentos Bruselas II bis y ter en el principio del interés superior del menor        105
2.    La triple ecuación interés superior del menor, proximidad y residencia habitual: el foro general en materia de responsabilidad parental        110
2.1.    La función plural de la residencia habitual del menor en los Reglamentos Bruselas II bis y ter        111
2.2.    El debate sobre la introducción de una definición de residencia habitual en el Reglamento Bruselas II ter: el mantenimiento de la residencia habitual como noción fáctica        119
2.3.    El concepto de la residencia habitual del menor en la jurisprudencia del TJUE        125
2.3.1.    La residencia habitual del menor como concepto autónomo del Derecho de la Unión        126
2.3.2.    Conformando la noción autónoma de residencia habitual: la residencia habitual del menor como una cuestión de hecho        130
2.3.3.    Criterios interpretativos para la determinación de la residencia habitual del menor introducidos por el TJUE        131
2.3.3.1.    El criterio básico: la necesaria integración social y familiar del menor        132
2.3.3.2.    La matización del criterio básico: factores específicos susceptibles de influir en la determinación de la residencia habitual del menor        134
A)    La edad del menor        134
B)    La voluntad o intención del progenitor de establecerse con el menor en otro Estado        138
C)    La circunstancia geográfica objetiva de la presencia física del menor en un Estado miembro        143
2.4.    La proyección en los Tribunales españoles de los criterios jurisprudenciales del TJUE        149
3.    Las excepciones a la regla general: la relativización del criterio de la residencia habitual del menor        153
3.1.    Las matizaciones al foro general en materia de responsabilidad parental en caso de alteración de la residencia habitual del menor: cambio legal vs. traslado ilícito        153
3.1.1.    Primera situación: el cambio legal de la residencia habitual del menor        157
3.1.1.1.    El foro general en materia de responsabilidad parental en caso de cambio legal de la residencia habitual del menor        157
3.1.1.2.    El foro en materia de derechos de visita en caso de un cambio legal de la residencia habitual del menor        167
3.1.2.    Segunda situación: la protección del foro general de la residencia habitual del menor en supuestos de sustracción internacional de menores        171
3.2.    Foros especiales en materia de responsabilidad parental: en búsqueda del interés superior del menor en el caso concreto        178
3.2.1.    La autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad parental: el interés superior del menor como límite        179
3.2.1.1.    La prórroga de la competencia en el Reglamento Bruselas II bis: una tímida introducción de la autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad parental        186
A)    La prórroga de la competencia en el ámbito de las causas matrimoniales vinculadas a responsabilidad parental        186
B)    La prórroga de la competencia por vinculación estrecha del menor con un Estado miembro        189
C)    La prórroga de la competencia cuando el menor tiene la residencia habitual en un Estado tercero no parte del Convenio de La Haya de 1996        192
D)    Los problemas de aplicación práctica planteados por la prórroga de la competencia: los requisitos procesales        193
3.2.1.2.    La consolidación de la autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad parental en el Reglamento Bruselas II ter: de la “prórroga” de la competencia a la “elección” de foro        202
A)    La aceptación limitada de la autonomía de la voluntad: su subordinación a la concurrencia de tres requisitos        203
B)    El afianzamiento de la aceptación limitada de la autonomía de la voluntad en materia de responsabilidad parental en el Reglamento Bruselas II ter        213
3.2.2.    La transferencia de la competencia a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto como máximo exponente del interés superior del menor en el caso concreto: la flexibilización de la respuesta        216
3.2.2.1.    El sustento de las soluciones recogidas en los Reglamentos Bruselas II bis y ter en la figura del forum non conveniens: flexibilidad, salvaguarda del interés del menor y de la confianza mutua        218
3.2.2.2.    La evolución del foro desde el Reglamento Bruselas II bis al Reglamento Bruselas II ter y la práctica jurisprudencial del TJUE        222
A)    Primera opción: la transferencia de la competencia a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro mejor situado para conocer del asunto        225
B)    La solicitud de transferencia de la competencia como novedad del Reglamento Bruselas II ter        247
C)    La limitación del órgano mejor situado a un órgano jurisdiccional no competente en virtud del Reglamento y la asimétrica incorporación de la jurisprudencia del TJUE en el Reglamento Bruselas II ter: ¿una mejor protección del interés del menor?        250
3.2.3.    Los foros de cierre del sistema de competencia en materia de responsabilidad parental: la protección del menor ante supuestos límite        252
3.2.3.1.    La competencia basada en la presencia del menor        253
3.2.3.2.    El foro residual en materia de responsabilidad parental        256
3.2.4.    Las nuevas competencias introducidas por el Reglamento Bruselas II ter: foros de naturaleza procesal        260
4.    Los procedimientos paralelos en el Reglamento Bruselas II ter        262
Capítulo Segundo
LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL: A LA BÚSQUEDA DEL EQUILIBRIO ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
    I.    EL RÉGIMEN DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL REGLAMENTO BRUSELAS II BIS Y SUS PROBLEMAS DE FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO: LAS TENSIONES ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y EL ACTUAL RÉGIMEN VIGENTE A PARTIR DEL PARADIGMA DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN LA UE        272
1.    El doble régimen de eficacia extraterritorial de resoluciones extranjeras en materia de responsabilidad parental diseñado en el Reglamento Bruselas II bis        278
1.1.    El régimen general previsto en el Reglamento Bruselas II bis para las resoluciones en materia de responsabilidad parental        279
1.1.1.    La premisa: el reconocimiento automático de las resoluciones en materia de responsabilidad parental        280
1.1.2.    La necesidad de solicitar la declaración de ejecutividad en el Estado miembro requerido: la pervivencia del exequátur como regla general        284
1.2.    El régimen privilegiado: la eliminación del exequátur “en términos absolutos” en relación con diversas resoluciones en materia de responsabilidad parental        286
1.2.1.    El supuesto de las resoluciones en materia de régimen de visitas del menor        287
1.2.2.    El supuesto de ciertas resoluciones sobre retención ilícita del menor        288
1.2.3.    Las diferentes justificaciones del régimen privilegiado recogido en el Reglamento Bruselas II bis        289
1.2.4.    El funcionamiento del régimen privilegiado de eliminación del exequátur en términos absolutos        291
2.    La experiencia del Reglamento Bruselas II bis como base para la elaboración del Reglamento Bruselas II ter        303
2.1.    La ejecución segura y rápida de las decisiones en materia de responsabilidad parental como elemento clave en el funcionamiento del Reglamento Bruselas II bis        304
2.2.    El subyacente, y multiforme, debate sobre la eliminación del exequátur en el marco del Reglamento Bruselas II bis        311
2.2.1.    Las plurales críticas a la desaparición absoluta del exequátur        312
2.2.2.    La inexistencia de un mínimo común normativo —tanto sustantivo como procesal— como freno a la viabilidad práctica del sistema de desaparición absoluta del exequátur        317
2.3.    El camino a seguir y los pasos a dar        324
    II.    EL MODELO DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS RECOGIDO EN EL REGLAMENTO BRUSELAS II TER: HACIA UN EQUILIBRIO ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES        331
1.    El reconocimiento de las resoluciones en materia de responsabilidad parental        333
1.1.    Régimen general del reconocimiento de las resoluciones en materia de responsabilidad parental        334
1.2.    El reconocimiento de “resoluciones privilegiadas”        337
2.    La ejecución de las resoluciones en materia de responsabilidad parental        339
2.1.    Hacia la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental del menor        339
2.2.    La eliminación del exequátur —con salvaguardias procesales— para todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental        340
2.3.    El mantenimiento de un régimen privilegiado para las resoluciones en materia de derechos de visita y sustracción de menores        343
2.3.1.    Las claves del modelo        345
2.3.2.    La modificación, revocación del certificado, y su impacto en la posible suspensión del procedimiento        349
2.3.3.    Denegación —del reconocimiento y— de la ejecución de las resoluciones privilegiadas        351
2.4.    La limitada armonización en el procedimiento de ejecución del nuevo Reglamento Bruselas II ter        352
2.5.    El régimen general de suspensión y denegación de la ejecución de las resoluciones en materia de responsabilidad parental        355
2.5.1.    Las causas de suspensión y denegación de la ejecución        356
2.5.2.    El impacto del cambio de circunstancias del menor en la ejecución de la resolución en materia de responsabilidad parental        359
3.    El régimen de reconocimiento y ejecución de los acuerdos de los progenitores y documentos públicos y sus “mejoras” en el Reglamento Bruselas II ter        365
4.    Un resumen de urgencia: hacia la búsqueda del equilibrio —“inestable”— entre la libre circulación de las resoluciones judiciales y el interés superior del menor        371
Capítulo Tercero
MEJORANDO LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN EL PROCESO: TUTELA CAUTELAR, COOPERACIÓN ENTRE AUTORIDADES Y AUDIENCIA DEL MENOR
    I.    LAS MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES DE PROTECCIÓN COMO GARANTÍA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, Y EL REPARTO COMPETENCIAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL        375
1.    Las bases del régimen de medidas cautelares y provisionales del Reglamento Bruselas II bis —y ahora, Bruselas II ter—        379
2.    El reparto de competencias en materia de medidas provisionales o cautelares: de la ambigüedad del Reglamento Bruselas II bis a la aparente certidumbre del Bruselas II ter        383
2.1.    La articulación por parte del TJUE del contenido y alcance del régimen de competencia para la adopción de medidas provisionales o cautelares diseñado en el Reglamento Bruselas II bis        387
2.1.1.    La interpretación del requisito de la urgencia de las medidas provisionales y cautelares del artículo 20 del Reglamento Bruselas II bis        392
2.1.2.    La interpretación del requisito subjetivo de las medidas provisionales o cautelares del artículo 20 del Reglamento        398
2.2.    El nuevo foro de competencia para la adopción de medidas provisionales y cautelares en materia de responsabilidad parental diseñado en el Reglamento Bruselas II ter        402
2.2.1.    Cambio de premisa: la introducción expresa de un foro de competencia en la materia        403
2.2.2.    Alteraciones en las reglas de funcionamiento del modelo: la modificación del requisito subjetivo de la necesaria presencia del menor        405
2.2.3.    Mejorando la cooperación entre los órganos jurisdiccionales implicados como forma de protección de los intereses del menor        406
3.    La eficacia extraterritorial de las medidas provisionales y cautelares como mayor garantía de la protección del menor en situaciones de riesgo        409
3.1.    Punto de partida: el fortalecimiento de la eficacia extraterritorial de la tutela cautelar del órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente para conocer sobre el fondo del asunto en virtud del Reglamento        412
3.2.    La limitación de la eficacia extraterritorial de la tutela cautelar del órgano jurisdiccional de un Estado miembro no competente para conocer sobre el fondo del asunto en virtud del Reglamento        417
3.2.1.    Primer acto: la eficacia limitada de la tutela cautelar del artículo 20 del Reglamento Bruselas II bis        420
3.2.2.    Segundo acto: una postura arriesgada. El reconocimiento en la Propuesta de la Comisión de 2016 de la eficacia extraterritorial de la tutela cautelar de un órgano jurisdiccional no competente        422
3.2.3.    Tercer acto: una postura prudente. El mantenimiento de la eficacia limitada de la tutela cautelar dictada por un órgano jurisdiccional no competente sobre el fondo, como regla general        423
3.3.    La acertada reforma del régimen de medidas provisionales y cautelares en el Reglamento Bruselas II ter        426
    II.    PROFUNDIZANDO EN LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA COMO RETO PARA EL REGLAMENTO BRUSELAS II TER        429
1.    Primer paso: el refuerzo y la clarificación de las funciones de las autoridades centrales        430
1.1.    La clarificación de la solicitud de cooperación dirigida a las autoridades centrales        432
1.2.    Las “tareas generales” de las autoridades centrales        434
1.3.    Las tareas específicas de las autoridades centrales requeridas        435
1.4.    La cooperación de las autoridades centrales en la recogida e intercambio de información en los procedimientos de responsabilidad parental        438
2.    Un segundo paso: incrementando la protección del interés superior del menor a través de una mejor cooperación entre órganos jurisdiccionales        441
2.1.    La asistencia en la “aplicación” de resoluciones en materia de responsabilidad parental en otro Estado miembro        442
2.2.    El fortalecimiento de la cooperación y la comunicación entre órganos jurisdiccionales        443
3.    El nuevo modelo de acogimiento del menor en otro Estado miembro del Reglamento Bruselas II ter: mejorando la regulación existente        445
3.1.    Acogimiento transfronterizo: su significado y la delimitación del ámbito de aplicación material del Reglamento        447
3.1.1.    La difusa frontera entre el Derecho privado y el público, y la delimitación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II bis        448
3.1.2.    La limitación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II ter en relación con los acogimientos transfronterizos        450
3.2.    La preceptiva solicitud de aprobación del Estado miembro del acogimiento transfronterizo: mejorando la protección del menor        451
3.2.1.    La problemática que acompaña al requisito de consulta previa al Estado miembro del acogimiento transfronterizo en el Reglamento Bruselas II bis        452
3.2.2.    La ratificación de la necesaria aprobación previa a los acogimientos transfronterizos, y la delimitación de sus extremos        457
    III.    EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL MENOR A SER ESCUCHADO COMO RETO PENDIENTE DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR EN LA UE        461
1.    El derecho del menor a ser escuchado: la concreción de su contenido en los textos internacionales de derechos humanos        462
2.    La audiencia del menor en el Reglamento Bruselas II bis        468
2.1.    Las claves del modelo recogido en el Reglamento Bruselas II bis en relación con la audiencia del menor        468
2.2.    La interpretación de la exigencia de oír al menor por parte del TJUE        471
2.3.    Los problemas detectados en la práctica en la audiencia del menor en el marco del Reglamento Bruselas II bis        475
2.3.1.    Las dudas sobre la virtualidad práctica de la audiencia del menor en los procedimientos que le afectan        475
2.3.2.    Las profundas divergencias en la legislación de los Estados miembros en materia de audiencia del menor como una de las causas de los problemas de su puesta en práctica        480
3.    El reforzamiento de la audiencia del menor en el Reglamento Bruselas II ter: ¿un punto y aparte?        486
3.1.    La audiencia del menor en los procedimientos de responsabilidad parental y de sustracción internacional de menores        488
3.2.    La exigencia de audiencia del menor, en particular, para las resoluciones en materia de sustracción internacional de menores        493
3.3.    El debate sobre la pervivencia de la falta de audiencia del menor como causa de denegación al reconocimiento y ejecución de una resolución en materia de responsabilidad parental en el marco del Reglamento Bruselas II ter        494
3.4.    La cautela del legislador de la UE en la armonización de las normas en materia de la audiencia del menor        496