Capítulo 20. UNCITRAL y la reforma del sistema de arbitraje de inversiones (JOSÉ LUIS GÓMARA HERNÁNDEZ)
La jurisprudencia citada es anterior a los cambios introducidos por la 
Ley 60/2003 y su modificación por la Ley 11/2011, a que nos hemos referido más arriba, por lo que parece conveniente analizar si los mismos pudieran implicar algún cambio de interpretación.
III. LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA LEY 60/2003 Y LA LEY 21/2011 Y SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 20 DE MAYO DE 2014
En cuanto a la novedad introducida por la Ley de 2003 en el apartado 1 c) del artículo 39, relativa a la posibilidad de complemento del laudo, queda perfectamente delimitada en su propia redacción al señalar claramente que solo es posible respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él.
Pudiéndose decir lo mismo del supuesto d) introducido por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, de modificación de la Ley de Arbitraje, ya que delimita claramente las circunstancias que deben concurrir para su aplicación: la rectificación de la extralimitación parcial del laudo, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
Sin embargo, hay que señalar que el cambio en la redacción del supuesto b) llevado a cabo por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, al que nos hemos referido anteriormente, implica un cierto cambio en la norma positiva en que se basa la jurisprudencia citada, en el sentido de que elimina el requisito de que el concepto del que se pide aclaración sea oscuro, permitiendo la aclaración sobre cualquier punto o parte del laudo que, por las circunstancias que sean, sea solicitada por las partes, y es cierto también que la redacción actual del artículo contempla una mínima contradicción sobre la petición de aclaración, lo que hace que, si bien todo ello no implica un cambio sustancial en lo que se refiere al principio de invariabilidad de los laudos a que nos hemos referido, si permite que los árbitros puedan aclarar puntos o parte del laudo cuando se ponga de manifiesto una evidente contradicción en la interpretación que hacen las partes, para facilitar así lo más posible la ejecución del laudo que es el fin último que se persigue y evitar la necesidad de nuevos arbitrajes y/o acciones judiciales.
Así lo ha venido a confirmar la muy razonada y completaSentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, n.º 27/2014, de veinte de mayo de dos mil catorce (Ponente: Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García) por la que se desestima la acción de anulación del Laudo arbitral dictado, con fecha 9 de septiembre de 2013, así como Aclaración del mismo, por el Arbitro Único, D. Julio González-Soria.
Por su importancia, vamos a referirnos a la misma en detalle, reproduciendo literalmente una gran parte de sus Fundamentos, por considerar que, por sí solos, son una clara exposición de los criterios jurisprudenciales al respecto de la extensión y límites de la facultad prevista en el artículo 39.1 de la Ley de Arbitraje.
Con invocación de los apartados f), d), c) y b) art. 41.1 de la Ley de Arbitraje, se alega en la demanda, como causa de nulidad del laudo arbitral, que la Aclaración modifica el Fallo del Laudo al establecer como obligatoria para SAN JOSÉ la prórroga del Contrato de Arrendamiento, y la condena adicional a la misma al pago de una indemnización a favor de MELIÁ en caso de no cumplir esa obligación, por lo que ello es contrario al orden público, no se ajusta al acuerdo entre las partes, es incongruente porque resuelve sobre cuestiones no sometidas al conocimiento del árbitro o a su decisión, así como vulnera el derecho de defensa, por no haber sido ello pedido ni discutido en el procedimiento, por lo que solicita la anulación del Laudo en lo que respecta a los pronunciamientos sobre la obligación de prorrogar el Contrato y las consecuencias de su incumplimiento; y, en segundo lugar, para el supuesto de estimar que la Aclaración no modifica el Laudo, con invocación del apartado c) del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje, alega que el Laudo resuelve sobre cuestiones no sometidas a su conocimiento, al prorrogar el Contrato de Arrendamiento, solicitando con carácter subsidiario la anulación de los apartados séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del Laudo.
La citada Sentencia, en su Fundamento Segundo, señala, en primer lugar, que debe recordarse, en primer término, que la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje, con cita de la STS de 15 de septiembre de 2008 en la que se recoge lo establecido al respecto en el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006.
El mismo Fundamento Segundo continúa diciendo que: “Por el demandante, como hemos señalado, se alegan, en primer lugar, cuatro causas de nulidad del Laudo Aclaratorio, pero todas ellas tienen la misma base, su discrepancia con el pronunciamiento de este último, al establecer como obligatoria para SAN JOSÉ la prórroga del Contrato de Arrendamiento, y la condena adicional a la misma al pago de una indemnización a favor de MELIÁ en caso de no cumplir esa obligación, lo que según la misma, no aclara sino que modifica el Fallo del Laudo, por lo que entiende que no se ajusta al acuerdo entre las partes, infringe el orden público, así como, que incurre en incongruencia, pues ello no fue pedido en la demanda, y además, no ha sido objeto de debate, por lo que también se infringe el derecho de defensa.
Para la resolución de la cuestión que plantea el demandante, debemos centrar los cuatro motivos, en la vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones que ponen fin tanto a los procedimientos judiciales, como a los arbitrajes, integrado en el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, al entender que el árbitro ha utilizado indebidamente el cauce del art. 39.1 d) de la Ley de Arbitraje, ya que, la cuestión que modifica, es una cuestión no sometida a arbitraje y no había sido planteada y debatida a lo largo del procedimiento.
En primer término debemos partir de que, según lo pactado, estamos ante un Arbitraje de Equidad (ex aequo et bono) que significa de acuerdo con lo correcto y lo bueno, o desde la equidad y la conciencia, que se da cuando el Tribunal Arbitral resuelve conforme a sus conocimientos profesionales y técnicos, pero obviamente sin olvidar los principios del derecho general o natural y público, además de lo establecido en el contrato entre las partes.
En un arbitraje de equidad, el Árbitro o el Tribunal Arbitral de Equidad puede actuar corrigiendo importantes asimetrías o desigualdades que debidamente justificadas le permiten apartarse de la norma jurídica general, que para un caso específico puede no ser aplicable. Sin embargo esto no significa que no se respeten las leyes o ser «arbitrario» sino que se deberá actuar en el marco de los principios reconocidos del Derecho.
El arbitraje de equidad tiene su base en las condiciones fácticas del caso específico, lo que aunada a la flexibilidad, da como resultante una mayor restrictividad, por lo cual es posible apartarse de la aplicación de las normas jurídicas estrictas, cuando los hechos especiales del caso así lo requieren, para que la resolución o resoluciones sean equitativas o justas.
Adicionalmente en los arbitrajes de equidad el árbitro o tribunal arbitral debe evaluar las pruebas y justificar en el laudo arbitral de equidad la resolución o resoluciones contenidas en el mismo. De tal manera que las bases de equidad parten de los hechos, los que se evalúan y justifican (pueden derivarse de métodos o técnicas conocidas en el sector) una determinada decisión considerando inclusive las particularidades de la controversia planteada.
En el presente caso, en el Laudo Arbitral Aclaratorio, en primer lugar, se analiza de forma pormenorizada, con cita jurisprudencial de las sentencias de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Constitucional, la naturaleza de la aclaración a la que se refiere el artículo 39.1 a) y b) de la LA, y del complemento al que se refiere el apartado 1 c), tras la reforma de la Ley, y así va dando respuesta todas la peticiones aclaratorias formuladas por MELIÁ, rechazando la que titula «reforma de los baños», también se rechazan las aclaraciones/complementos que se hacen con respecto a la Instalación de Climatización, afirmando que la solución alternativa que se propone excede del ámbito aclaratorio, y también la relativa a la posibilidad de compensar cantidades que, eventualmente, en aplicación del Laudo pudiera adeudar San José a MELIÁ, contra los importes de renta fija y variable del establecimiento, por el mismo motivo.
En el Fundamento Séptimo del Laudo aclaratorio se analiza la petición de aclaración de MELIÁ referente a los posibles efectos de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de prolongación de la duración del contrato recomendada en el laudo arbitral, solicitando que se imponga un plazo para que las partes negocien, y si no lo alcanzan en el plazo de tres meses, que el 61% de las obras contempladas en el Laudo también sea asumido por San José, sin que quepa su pago o contabilización contra la cuenta de resultado del establecimiento, con respecto a ello el Laudo Aclaratorio especifica que en relación a la primera petición, que no hay que aclarar nada, pues del apartado Duodécimo, en relación al Séptimo y Undécimo del Laudo, se desprende, con claridad, que el plazo para que las partes negocien y alcancen el acuerdo correspondiente de prórroga del contrato, es el de tres meses a partir de la notificación del Laudo.
En cuanto a la segunda petición, el Árbitro especifica que hay que estar a toda la motivación del Laudo con respecto a las obras de reforma, reparación y sustitución de instalaciones en el Hotel Tryp relativas a los aspectos y/o elementos que se detallan en el apartado SÉPTIMO y OCTAVO del Laudo y eventualmente, si ese es el acuerdo de las partes, del DECIMOQUINTO, haciendo expresa referencia al epígrafe 330 en el que el Árbitro afirma que «la mejor forma de interpretar la voluntad de las partes en este caso concreto es atender a los actos propios de las mismas en la resolución de cuestiones de la misma entidad, es decir adoptar el Acuerdo que llegaron con fecha 30 de noviembre de 1999 a que se refieren los epígrafes 331 y 332», haciendo expresa mención a los epígrafes 333, 334, 337 y 341, afirmando que la decisión del Árbitro no ha sido otra que la aplicación de la misma fórmula que las partes libre y voluntariamente adoptaron en el Acuerdo de 30 de noviembre de 1999 «por lo que dicha fórmula debe necesariamente aplicarse en su totalidad ya es evidente que la prórroga forma parte sine qua non de la misma, en virtud de lo pactado expresamente por las partes en la estipulación Quinta de dicho Acuerdo que dice literalmente «como consecuencia de la aportación de SOL MELIÁ SA en la mejora de las instalaciones del Hotel, las partes de mutuo acuerdo convienen en prorrogar el Contrato Principal hasta el 31 de diciembre de 2018″ (que terminaba el 31 de diciembre de 2008)». Afirmando, también, que en el Laudo no se incluyó un periodo concreto de prórroga del contrato, pero sí se puso claramente de manifiesto que la existencia de la prórroga era esencial para mantener el equilibrio del contrato.
Sigue el Laudo Aclaratorio analizando la doctrina jurisprudencial sobre el principio de congruencia, justificando en el mismo la inclusión en el Laudo del mandato de prorrogar el Contrato «para no alterar el equilibrio del acuerdo alcanzado en el Anexo de 30 de noviembre de 1999, de negociar la prórroga del contrato por un periodo de tiempo que cumpla dicho objetivo», y la no fijación de plazo concreto de prórroga, «porque el automatismo no era tan evidente y por tanto la dispensa de los requisitos de haber sido objeto de petición específica ni de contradicción, y de ahí la solución adoptada», y llega a la conclusión de que «sería totalmente contrario al Laudo y a la aplicación de justicia material que significa, el que la actitud unilateral de una de las partes negándose a acordar la prórroga suponga una burla a la decisión arbitral al no respetarla ni en la letra ni en el espíritu en su totalidad produciendo un desequilibrio en el acuerdo y en las prestaciones dimanante de la decisión arbitral, lo que hace que deba estimarse la petición de MELIÁ de determinar a priori las consecuencias de ese incumplimiento para facilitar así, dentro de lo posible la ejecución del Laudo» (P. 15), no obstante lo anterior, afirma que la solución propuesta por MELIÁ para el caso de inexistencia de acuerdo sobre la prórroga no procede porque supone un cambio del fallo”
Como consecuencia de lo anterior, el Árbitro establece la siguiente conclusión, con respecto a las consecuencias de no cumplimiento de la decisión arbitral en todos sus términos, para el caso de la negativa de San José de prorrogar el contrato –en el plazo de tres meses–, en la línea marcada en el Acuerdo de 30 de noviembre de 1999, MELIÁ podrá optar cualquiera de las dos siguientes posturas: «a) renunciar a que se ejecuten las obras a que nos hemos venido refiriendo, al no poderse llevar a cabo, por el incumplimiento de la contraparte, la decisión arbitral en su totalidad; o b) reclamar a SAN JOSÉ, por la vía que considere más adecuada, el resarcimiento de las cantidades que correspondan para compensar el desequilibrio producido por la no prórroga del contrato en relación con las cantidades que MELIÁ hubiera abonado o tuviera que abonar para la realización de las obras de reforma, reparación y sustitución de instalaciones en el Hotel Tryp relativas a los aspectos y/o elementos que se detallan en los apartados SÉPTIMO y OCTAVO del Laudo y eventualmente, si ese es el acuerdo de las partes, del DECIMOQUINTO, de acuerdo con lo establecido en este Laudo como cosa juzgada.»
De lo analizado, acordado por el árbitro, no podemos concluir, tal y como hace la demandante, que el Laudo Aclaratorio no se ajusta al acuerdo entre las partes, infringe el orden público, incurre en incongruencia, o que lo acordado no ha sido objeto de debate, sino todo lo contrario, se trata de una previsión de las consecuencias del incumplimiento de la decisión adoptada en el Laudo Arbitral, para mantener el equilibrio del acuerdo, al que se hace mención en la cláusula UNDÉCIMA del mismo, donde aparece una explicación completa y, a juicio de esta Sala, de todo punto convincente, en la que el árbitro dirimente aclara los motivos de su proceder, que no solo no exceden del estricto cumplimiento de lo que, en su día se le encomendó, sino que tienen un componente didáctico meritorio, dentro de la labor encomendada de arbitraje de equidad, intentando corregir con su pronunciamiento, importantes asimetrías o desigualdades, que se podrían producir para el caso que no se alcanzara el acuerdo de prórroga del contrato en el plazo de tres meses fijado en el Laudo Arbitral, siempre haciendo referencia a la voluntad de las partes que se plasma en el Acuerdo adoptado por las mismas en fecha 30 de noviembre de 1999, además, la solicitud de aclaración formulada por MELIÁ que se le dio curso conforme a lo previsto en los artículos 37 y 39.2 de la LA, cumpliéndose así el trámite de audiencia exigido legalmente.
En el Fundamento TERCERO, la Sentencia resuelve sobre la petición formulada por la demandante, con carácter subsidiario, en la que, en el supuesto de estimar que la Aclaración no modifica el Laudo de 9 de septiembre de 2013, con invocación del apartado c) del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje, alega que el Laudo resuelve sobre cuestiones no sometidas a su conocimiento, al prorrogar el Contrato de Arrendamiento, solicitando con carácter subsidiario la anulación de los apartados séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del Laudo.
A este respecto, la Sentencia señala que: “En general, la congruencia de los laudos arbitrales y la de las resoluciones judiciales exige un ajuste racional del fallo con las pretensiones de las partes y con sus hechos fundamentadores, referido tanto a la base fáctica de la acción como al componente jurídico de la misma. En este sentido, la congruencia puede producirse por omisión o “ex silentio”, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes –siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución–; o por exceso, por conceder más de lo pedido –ultra petitum–, o por otorgar algo distinto de lo pedido –extra petitum– (SSTC 40/2006 de 13 febrero (RTC 2006, 40) y 83/2009 de 25 marzo (RTC 2009, 83)).
Ahora bien, centrando el análisis en la incongruencia por exceso extra petita, la misma se refiere al desajuste entre el fallo y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, y además para que la misma tenga trascendencia es preciso que suponga » una modificación sustancial del objeto procesal «con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, impidiéndole ejercitar oportunamente su derecho de defensa» (STC 3/2011 de 14 febrero. FD 3).
Aplicando la anterior Jurisprudencia al caso analizado, llegamos a la conclusión, de que el fallo del Laudo Arbitral no es incongruente, pues se corresponde con los términos en que las partes realizaron sus pretensiones, ya que MELIÁ no solo contestó a la demanda, sino que formuló demanda reconvencional en la que solicitaba que se declarara que SAN JOSÉ había incumplido sus obligaciones del Acuerdo Marco de 2-10-2001 y las de mantenimiento y obras del Hotel contenidas en el contrato de arrendamiento de industria de 18-12-2001, así como que se condenara a SAN JOSÉ a realizar a su costa, en coordinación con MELIÁ las obras descritas en el informe pericial de CBRE, y que en caso que no las ejecutara voluntariamente en el plazo de un mes se le condenara a pagar a MELIÁ el coste de ejecución de obras, que se condenara a SAN JOSÉ en la cantidad de 1.194.532,85 € por ganancias dejadas de obtener, y a la suma de 280.080 € por el exceso de gastos de mantenimiento, alegando SAN JOSÉ que se desestimara la reconvención.
Además, MELIÁ en su escrito de conclusiones de 31 de mayo de 2013 reitera todos los argumentos de la demanda y reconvención y «pone especial énfasis», –según consta en el apartado 110 del Laudo Arbitral-, en las obras realizadas de mutuo acuerdo en los años 1999-2001, y SAN JOSÉ en su escrito de conclusiones, subsidiariamente, interesó que si se estimaba la necesidad de realizar obras, se estableciera una proporción en el pago, y que el árbitro determinara que las obras se debían ejecutar por SAN JOSÉ en el plazo de 6 a 12 meses desde la notificación de la obtención de licencias, permisos etc., con una serie de medidas en su realización que se debían pactar en el plan de ejecución para no entorpecer la explotación del hotel y su actividad.
Si bien, de lo anterior no se deduce una petición expresa de las partes de prórroga del contrato, lo cierto es que ello es consecuencia lógica de lo alegado por SAN JOSÉ en su escrito de conclusiones, anteriormente referido, en el que interesaba que si se estimaba la necesidad de realizar obras se estableciera «una proporción en el pago», y también de lo decidido en el Laudo, y que es analizado de forma pormenorizada por el árbitro que resuelve la cuestión conforme lo pactado expresamente por las partes en sus acuerdos contractuales y los actos coetáneos y posteriores de las mismas (apartado 188) haciendo mención reiterada el árbitro, a que los «actos propios» vinculan a SAN JOSÉ, como sucesor universal de los anteriores propietarios (Parque Sol y CUMRA) y como tal no puede alterar los actos y acuerdos con los mismos, analizando el Acta de 28 de junio de 1999 (documento 4), el Acuerdo de 30 de noviembre de 1999 que trae consecuencia de la misma, en el que basa su decisión, haciendo mención a que en base al acuerdo de las partes la arrendataria participaba parcialmente en la realización de las obras mediante la fórmula de cargarlas a la explotación y «en contrapartida se ampliaba el plazo de duración del contrato» (apartado 215), concediendo una gran importancia al citado Acuerdo (apartado 230), destacando que ninguna de las partes ha solicitado en ningún momento la rescisión o nulidad del contrato, «lo que debe entenderse como el deseo implícito de ambas de continuar la relación» (apartado 334).
Junto con lo anterior, debemos destacar el apartado 342 del Laudo Arbitral, que refiriéndose al tan aludido y analizado Acuerdo de las partes de 30 de noviembre de 1999, establece que «En buena lógica procedería prorrogar, también ahora, para no alterar el equilibrio del acuerdo, la duración del Contrato actual hasta el 31 de diciembre de 2031, en lugar de la ahora prevista de 31 de diciembre de 2021. Sin embargo, no entra dentro de las atribuciones del Árbitro Único establecer dicha prórroga ya que no ha sido solicitada por ninguna de las partes, por lo que debe limitarse a recomendar a las mismas que, de mutuo acuerdo, tomen la decisión correspondiente», lo que tiene su consecuencia directa en la decisión UNDÉCIMA del Fallo que dispone que «Como consecuencia de lo anterior y sobre la base del precedente de la prórroga acordada de mutuo acuerdo, por el Anexo de 30 de Noviembre de 1999 del Contrato Principal hasta el 31 de diciembre de 2018, recomendar a las partes, para no alterar el equilibrio del acuerdo, una negociación respecto a la prórroga de la duración del Contrato actual ahora prevista para el 31 de diciembre de 2021».
Por tanto, lo anterior es consecuencia de que la arrendataria participaba parcialmente en la realización de las obras mediante la fórmula de cargarlas a la explotación, pese a no estar obligada a ello contractualmente, aceptando voluntariamente participar en ellas, y en contrapartida se ampliaba el plazo de duración del contrato –en el Acuerdo citado–, por lo que si en lo decidido por el árbitro también se establece la misma fórmula de asunción de costes por MELIÁ (decisión OCTAVA del Fallo), tiene que existir tal contrapartida, aunque el árbitro no establezca la duración, por no pedirlo expresamente las partes, pero si su necesidad mediante una negociación en cuanto al plazo, con las especificaciones que posteriormente, como complemento se llevan a cabo en el Laudo Aclaratorio de fecha 16 de octubre de 2013.
De lo argumentado por la demandante solo se desprende su discrepancia con lo razonado por el Árbitro en el Laudo impugnado, pero tal y como de forma reiterada ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308), el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso….
