Descripción
El fenómeno de la «huida del Derecho administrativo» por parte de la Administración pública no es en modo alguno un fenómeno nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, pero sí ha tenido una especial relevancia desde los años noventa y todo el proceso de privatizaciones del sector público, que supuso un cambio radical en el intervencionismo del sector público en la Economía.
GONZÁLEZ LÓPEZ (2016) lo ha definido de la siguiente manera: «La expresión «huida del Derecho administrativo» se ha empleado para conceptualizar la creciente aplicación a las entidades públicas de normas de Derecho privado (civil, mercantil, laboral) en detrimento de las de Derecho administrativo que constituyen el Derecho estatutario propio de las Administraciones Públicas. Este fenómeno se ha relacionado fundamentalmente con la aparición y multiplicación de una serie de entes públicos sometidos en gran o principal medida al Derecho privado, pero no es exclusivo de estos, pues también se manifiesta en el ámbito de las Administraciones Públicas territoriales.» La huida del Derecho administrativo supone que la Administración acoge fórmulas organizativas y de funcionamiento tomadas del Derecho privado, lo cual tiene consecuencias importantes respecto a las garantías y derechos de los administrados, tanto los destinatarios del servicio prestado como los posibles proveedores de esos entes que ahora se someten al Derecho privado y, por tanto, a sus principios. La doctrina y la jurisprudencia, conscientes del riesgo que esto supone para los derechos y garantías de los ciudadanos, ha venido insistiendo en la necesidad de que se ponga siempre en evidencia la Administración que está detrás de ese ente instrumental cobijado por el Derecho privado. Para ello se ha desarrollado la teoría del levantamiento del velo en el ámbito del sector público, tomada del ámbito civil, por la cual se busca la matriz de la que dependen los entes instrumentales en cuestión, o, dicho de otra forma, que ha instrumentalizado los servicios que caen dentro de su competencia mediante esos entes instrumentales. La jurisprudencia ha llegado, incluso, a hablar de fraude de Ley cuando una Administración quiere eludir su responsabilidad en cuanto Poder público invocando la presencia de formas organizativas y funcionales de Derecho privado.
El fenómeno es propio de la contratación de bienes y servicios, pero también de la contratación de trabajadores, pues en las prácticas, más allá de cualquier proclamación de la Constitución en favor del régimen funcionarial, se ha impuesto el régimen laboral, de trabajadores sometidos al Derecho laboral, que en muchas ocasiones acceden al puesto al margen de cualquier oposición, contraviniendo con ellos principios constitucionales que mencionan el mérito y la capacidad. En suma, es un fenómeno amplio, que supone un nuevo entendimiento de la presencia de la Administración pública en la prestación del servicio público, en sus relaciones con los administrados y en el régimen de responsabilidades que aplican a dicha Administración pública en la prestación de tales servicios públicos.
