Estudios sobre derecho digital
La importancia del ámbito digital tanto en el plano privado como en el empresarial y laboral está fuera de toda duda. Los tiempos que corren, lamentablemente, son una buena prueba de ello.
Esa transformación progresiva del individuo y de la sociedad en su conjunto hacia lo digital tiene múltiples derivas (indudables ventajas, pero también riesgos e incertidumbres) que deben ser afrontadas desde una perspectiva transversal en permanente actualización. Tan cierto es que necesitamos la tecnología y su evolución como que aquella avanza mucho más rápido que el Derecho. En esa realidad debemos movernos y avanzar.
La oportunidad de esta obra reside precisamente en la redefinición de las bases de la sociedad y la economía digital que estamos experimentando (Revolución 4.0). Es continua la aparición de nuevas formas de tecnología que solo unos pocos podían imaginar hace unas décadas y que conllevan nuevas formas de interacción personal, de negocios y, en definitiva, de desarrollo económico y social. Esta situación supone un claro reto para el legislador, que deberá conjugar el incentivo de la innovación (flexibilidad) con la generación de un marco de seguridad y confianza, máxime si consideramos que pueden verse afectados derechos fundamentales de los ciudadanos (privacidad). En este punto se percibe como necesaria la consolidación de una nueva disciplina del Derecho, el Derecho Digital, que comprenda el funcionamiento de la tecnología y aborde los desafíos jurídicos y económicos de los productos y servicios digitales.
La presente obra se divide en tres bloques, compuestos cada uno por diversos capítulos que suman un total de diecisiete. En primer lugar, se trata el fenómeno de la transformación digital en Europa desde una perspectiva multidisciplinar, con especial referencia al sector financiero, el cual, como es sabido, se encuentra a la vanguardia de algunos de los aspectos clave de la transformación digital. La segunda parte de la obra se centra en determinados aspectos que componen ese universo de la transformación digital, y en particular aquellos relacionados con la privacidad, los servicios de la sociedad de la información y el uso de la tecnología. Por último, se abordan aspectos relacionados con la aplicación de la tecnología (especialmente, la disruptiva como la blockchain) en el Derecho de Sociedades, con particular mención a su incidencia en el ámbito financiero.
En el origen de esta obra se encuentra la necesaria condición de una diversa procedencia profesional de los autores y autoras, tanto del ámbito académico como del ámbito puramente profesional, siendo así que, además, en la mayoría de los casos se conjugan ambas facetas en los participantes. Así, han accedido a aportar su análisis y opinión desde directivos y responsables de entidades financieras y de empresas con claro componente tecnológico, hasta profesionales del ámbito jurídico, tanto de la Administración de Justicia como de firmas profesionales. Todos ellos con un denominador común: la especialización en la materia que se trata. De esta forma, se persigue enriquecer al lector y lectora con una visión transversal y general del fenómeno de la transformación digital, plantear reflexiones sobre la actualidad digital, así como descender al detalle en algunas de las cuestiones clave en el presente contexto.
Seguidamente, se realiza una breve referencia a cada uno de los capítulos que conforman la presente obra para una mejor ubicación sistemática.
Comienza Rafael Perea realizando una aproximación a la configuración del futuro digital europeo, partiendo de la conocida como Estrategia Digital Europea aprobada en 2020 por la Comisión Europea. Esta Estrategia sienta las bases de lo que será el próximo entorno digital europeo e identifica los principales activos y desafíos de la transformación digital, así como los riesgos y temores a los que se expone. El horizonte temporal marcado por las instituciones europeas es ambicioso, teniendo como objetivo primordial la consecución de un marco de impulso de la vida y la economía digital, pero también de garantía de su seguridad.
El dato (personal y no personal) es el eje de la transformación digital. En este sentido, Flores Martínez trata en el segundo capítulo de la obra los aspectos clave de la economía del dato, haciendo especial referencia a las principales metodologías para la explotación y el desarrollo de la misma, y de forma particular aquellas derivadas de la inteligencia artificial y el aprendizaje automático (machine learning). Son múltiples los sectores que ya están aplicando estas técnicas, incluyendo el sector regulatorio y el legal (RegTech y LegalTech).
Por su parte, Narciso Perales aporta su conocimiento acerca de los fundamentos económicos de la transformación digital, cuya conexión con el componente jurídico resulta inevitable. El fenómeno de la transformación digital está removiendo algunas de las bases económicas tradicionales: han aparecido nuevos servicios y productos, y se han desarrollado nuevas formas de transaccionar con los mismos. En este punto, la perspectiva del análisis económico (en definitiva, la identificación de la realidad económica) debe necesariamente considerarse en la configuración del Derecho Digital como nueva disciplina jurídica.
Concluye Rafael Claros la primera parte de esta obra colectiva ofreciendo una visión práctica y generalizada de la transformación digital en el ámbito de los medios de pago, considerando particularmente algunas de las principales novedades introducidas por la Payment Services Directive de 2015 (PSD2). El conocimiento de las diversas relaciones jurídicas que se ponen de manifiesto en la operativa de medios de pago, así como de los riesgos existentes en relación a las mismas (por ejemplo, el fraude), resulta esencial, más si cabe, en un entorno puramente digital.
Es notorio que una gran parte de los ciudadanos tiene actualmente una vida digital, tanto personal (piénsese, por ejemplo, en el uso masivo de las redes sociales y aplicaciones) como profesional (uso de tecnología en el ámbito laboral y de las relaciones comerciales, e identidad digital). En el capítulo quinto, Agustín Madrid trata algunas cuestiones jurídicas clave acerca de la identidad y autenticación electrónicas, y ello a la luz del proyecto de normas de UNCITRAL sobre el reconocimiento transfronterizo de sistemas de gestión de la identidad y servicios de confianza. Desde hace tiempo la identificación de personas y cosas se realiza a través de medios telemáticos, cuya esencia no entiende de fronteras, siendo deseable la existencia de un marco normativo global que pueda adaptarse a la evolución (diaria) de la tecnología.
En relación con lo anterior, Jénifer Pérez realiza un análisis de la regulación de la firma electrónica en España en sus diversas modalidades, así como de las principales implicaciones de unas y otras. En este ámbito, y desde la perspectiva empresarial, debe conjugarse la confianza de los prestadores de servicios con las herramientas tecnológicas adecuadas, lo que determinará el grado de madurez de transformación digital de la empresa.
En un contexto como el actual (me refiero a la situación derivada de la pandemia ocasionada por la COVID-19), es cuando se percibe con mayor incidencia la importancia (y necesidad) de la tecnología. Todos lo hemos sufrido (y, en el peor de los casos, lo seguiremos sufriendo). Desde esta perspectiva, Camino García analiza la normativa en materia de protección de datos personales aplicable a este contexto de crisis sanitaria, y de forma particular algunas de las medidas específicas adoptadas por la Administración en distintos frentes como el sanitario, el educativo y el laboral. Sin embargo, debemos plantearnos hasta qué punto tales medidas afectan a los derechos fundamentales de las personas y si las mismas, como suele decirse, han venido para quedarse.
Precisamente, los derechos de las personas pueden verse afectados por otros riesgos derivados de la transformación digital como, por ejemplo, la brecha tecnológica (en definitiva, la limitación del acceso a productos y servicios digitales, principalmente, por falta de acceso a Internet o de conocimiento del uso de las herramientas tecnológicas). A este respecto, José María López se centra en el papel que pueden jugar las entidades Fintech para mitigar ese efecto, concretamente, en el ámbito financiero (inclusión financiera). No obstante, el auge de las entidades Fintech no está exento de problemáticas como su imbricación en el sistema bancario tradicional, cada vez más digitalizado.
Considerando lo anterior, las redes de conexión a Internet (conectividad) se tornan esenciales en el marco de la transformación digital europea, especialmente en lo que a su velocidad de transmisión se refiere y al acceso a las mismas por todos los europeos en unas condiciones similares, de manera tal que no se generen diferencias sociales ni entre territorios. Así, Carmen Ruiz desgrana el marco regulador de la tecnología 5G, que supone una innovación que aportará un valor exponencial a la sociedad en su conjunto y a la economía en particular.
Por otro lado, la transformación digital traerá, inevitablemente, la desaparición de ciertos trabajos y profesiones tal y como las conocemos a día de hoy, pero, al mismo tiempo, creará oportunidades en forma de nuevas profesiones y nuevos productos y servicios. En este sentido, Sofía Batanás trata la publicidad en las redes sociales y, en concreto, la actividad de los influencers como paradigma de esas nuevas profesiones que han nacido y están en continua evolución.
Conectado con lo anterior, Trinidad Vázquez ahonda en la regulación de la actividad publicitaria electrónica desde la perspectiva de la protección de la privacidad de los destinatarios, considerando la especialidad de la normativa sobre comunicaciones electrónicas. En este ámbito resulta destacable la importancia de la publicidad comportamental (behavioural advertising) y las dificultades de su desarrollo a la vista de la normativa aplicable, particularmente en lo concerniente a las conocidas como cookies.
Por su parte, Jesús Fernández pone el foco en la importancia del cumplimiento normativo en la sociedad digital para garantizar el respeto de los derechos de los usuarios. A medida que se vaya desarrollando el proceso de transformación digital, las obligaciones normativas serán mayores y la diligencia exigible (accountability) deberá adaptarse a las circunstancias de cada momento. Un ejemplo de ello es la reciente regulación del trabajo a distancia, que incluye el teletrabajo.
La segunda parte de esta obra se cierra con el ensayo realizado por Ramón Miralles en torno a la evolución de las tecnologías de la información y la comunicación, la regulación de la misma y su encaje con los valores éticos y sociales relacionados con la privacidad y la protección de datos personales. Diariamente nos encontramos con el dilema (la mayoría de veces de forma inconsciente) de ceder nuestra privacidad –nuestros datos personales– a cambio de, a juicio de cada cual, beneficios más o menos tangibles. De esta forma se pone de manifiesto ese debate (ético, jurídico y social) acerca de la proporcionalidad entre ese derecho fundamental que tenemos (la privacidad) y la realidad del uso de las tecnologías que hacemos.
En el ámbito del Derecho de Sociedades, tercera y última parte de esta obra, Amanda Cohen pone el foco en la Directiva de Digitalización y su impacto en el sistema de constitución y registro de sociedades y sucursales. Precisamente, uno de los principales e históricos reclamos del ámbito societario ha sido la falta de agilidad en la constitución de sociedades de capital, lo que podría verse colmado con la posibilidad de constituir digitalmente (de principio a fin) una sociedad de capital. Sin embargo, esta posibilidad deberá conjugarse con el control preventivo de legalidad propio de nuestro ordenamiento (identidad, capacidad y representación), lo que a priori puede arrojar algunas dudas.
De todas las tecnologías disruptivas existentes la que más atención está recibiendo es la cadena de bloques (blockchain), por sus características y utilidad en múltiples sectores económicos. A este respecto, Enrique Sanjuán aborda de forma práctica la aplicación de la tecnología blockchain al funcionamiento de las sociedades de capital y los medios de control judicial. Y es que, probablemente, en un futuro más próximo que tardío algunos de los aspectos de la vida societaria se desarrollarán a través de tecnologías de registro distribuido, lo que, sin duda, aportará grandes ventajas (eficiencia, transparencia o seguridad), pero que no estará exento de problemáticas. El control judicial será crucial para el correcto funcionamiento y, por tanto, los medios de los que se dote a la Justicia para tal fin deberían ser suficientes y proporcionados.
Por su parte, Antonio Jesús López trata los aspectos relacionados con el uso de la tecnología en el ámbito del gobierno de las sociedades de capital, desde aquellos más primigenios (como la página web corporativa) a las medidas excepcionales adoptadas recientemente con motivo de la pandemia ocasionada por la COVID-19. Esta situación no ha hecho sino acrecentar la idea de necesidad de lo digital en el desarrollo de la vida societaria.
Por último, Pablo Viedma analiza la incidencia de la blockchain en el sector financiero, identificando algunos de los proyectos en marcha en tal sentido, y aborda algunas de las cuestiones jurídicas más relevantes en torno a los Smart contracts y los tokens. El avance de esta tecnología disruptiva es imparable y, por ello, deben adoptarse las medidas oportunas para acompasar legislación y servicios y productos digitales, siendo deseable una producción normativa flexible que permita adaptarse en cada momento a la velocidad del desarrollo tecnológico.
Como Director de esta obra colectiva es un honor haber podido reunir el panel de participantes que intervienen en la misma. Su calidad, tanto profesional como humana, es incuestionable. A ellos y ellas mi gratitud por su interés, disposición y esfuerzo, más aún en estos tiempos difíciles. De igual forma, mi agradecimiento a Thomson Reuters Aranzadi por apostar desde el inicio por esta obra. Confío en que pueda resultar de utilidad.
RAFAEL PEREA ORTEGA
Durante la pandemia ocasionada por la COVID-19
Málaga, noviembre de 2020
