a poliédrica realidad de la Empresa Familiar: del frustrado enfoque holístico a su «sustantivación» tributaria
1.1. LA EMPRESA FAMILIAR COMO OBJETO DE ESTUDIO: UNA REALIDAD COMPLEJA Y POLIÉDRICA
Según datos proporcionados por el Instituto de Empresa Familiar, la radiografía de la empresa familiar en España, no podría ser más elocuente: representa el 88,8 % de nuestra economía productiva, el 57,1 % del PIB, y concentra el 66,7 % del empleo. La empresa familiar constituye una realidad económica poliédrica, que demanda un análisis necesariamente multidisciplinar, susceptible de diversos y complementarios enfoques de investigación y académicos, orientados siempre a profundizar en la creación de empresas, la difusión de la cultura de la emprendeduría, o la organización óptima de las estructuras de gobierno corporativo familiar.
La autonomía dogmática de las Ciencias Jurídicas, con su característico enfoque epistemológico, no autoriza a desconectarla de la realidad social y económica sobre la que opera, ni tampoco a emancipar una concreta disciplina jurídica de las demás que aparecen inextricablemente asociadas a la Empresa Familiar. Por tanto, existe una doble premisa metodológica que condiciona sobremanera el estudio e investigación sobre la Empresa Familiar.
En primer lugar, la íntima relación existente entre la realidad económica subyacente y su régimen jurídico. La Empresa Familiar es, de una forma apriorística, Empresa, es decir, un ente organizado que, mediante la adecuada utilización de recursos humanos y materiales, está destinado a la producción y distribución de bienes y servicios para el mercado con ánimo de lucro. Por tanto, un ente que apela a una organización empresarial óptima en la que las Ciencias de la Dirección y Administración de Empresas tienen mucho que decir, por lo que nuestro ámbito de estudio exige diálogo interactivo con otras disciplinas académicas. Además, la Empresa se califica como Familiar, es decir, alude a un vínculo de parentesco de sus miembros que, con carácter intergeneracional, conforman una comunidad de existencia o comparten un mismo proyecto vital. De ahí la singularidad de la Empresa Familiar, como centro en el que convergen dinámicas de distinta naturaleza, que obedecen a una lógica propia, a veces contrapuesta, lo que confiere una especial relevancia a los aspectos organizativos. Una buena técnica organizativa de la Empresa Familiar pasa por separar, y al mismo tiempo vincular, la dinámica familiar y la dinámica empresarial. Una buena estructura de gobierno corporativo familiar requiere observar la distinción de los tres círculos de Davis y Taguri1 –círculos tangentes, y a veces secantes–, a saber: Propiedad, Familia y Gestión.
La segunda premisa metodológica, más estrictamente jurídica, y que es la que propiamente nos interesa ahora, aunque sin desconocer por ello que operamos sobre una realidad económico-organizativa determinada, es el diseño e implementación del régimen jurídico adecuado para la Empresa Familiar, sobre todo en los dos momentos claves de su ciclo vital: su constitución, que condiciona su funcionamiento futuro, y su sucesión, que garantiza el relevo generacional. Por la propia singularidad organizativa de la Empresa Familiar, el diseño de su régimen jurídico involucra diferentes segmentos del ordenamiento jurídico como son el Derecho Mercantil, el Derecho Civil (de Familia y de Sucesiones), el Derecho Canónico o el siempre omnipresente Derecho Tributario. Fenómenos tan dispares como la gestión de una crisis conyugal, la planificación sucesoria, la constitución de una sociedad o el cumplimiento de las obligaciones tributarias, tienen incidencia directa sobre la Empresa Familiar. El jurista de Empresa Familiar requiere el conocimiento y manejo de un amplio abanico de instrumentos jurídicos (pactos sucesorios, matrimoniales y de convivencia, estructuras societarias, y prevención de riesgos fiscales).
Desde esta premisa jurídica, el enfoque metodológico debe ser multidisciplinar e involucrar a diferentes segmentos del ordenamiento jurídico, y esencialmente, al del Derecho Mercantil, Derecho Civil y Derecho tributario. Desde una perspectiva holística, el estudio de la empresa familiar debe coordinar este enfoque jurídico multidisciplinar con el enfoque económico que proporcionan las Ciencias de Administración y Dirección de empresas.
En el núcleo de ese enfoque estrictamente jurídico se asienta, de forma preeminente, el gobierno corporativo y la sucesión de la empresa familiar. La sucesión de la Empresa Familiar constituye, sin duda, un momento crítico de su ciclo vital, en el que se ponen a prueba los resortes jurídicos diseñados e implementados hasta el momento, y en el que larvados problemas familiares, una deficiente planificación sucesoria o una excesiva carga tributaria, pueden saldarse con un sonoro fracaso.
En relación al concreto fenómeno sucesorio, es necesario emprender una reflexión crítica entorno al actual estatuto jurídico de la empresa familiar, para profundizar en la seguridad jurídica y previsibilidad de la problemática que rodea al tránsito intergeneracional de estas estructuras productivas en el orden civil, mercantil y estrictamente tributario, con el objeto de obviar indeseables situaciones de siniestralidad empresarial. En muchas ocasiones, esta finalidad conlleva una fase previa de diseño de la estructura de gobierno corporativo. En efecto, una adecuada estrategia de sucesión empresarial exige no sólo la correcta utilización o combinación de instrumentos jurídico-sucesorios, sino también, y como prius lógico, el diseño de una estructura de empresa familiar basada en la distinción de los tres círculos clásicos de Empresa, Propiedad y Familia. De esta forma se diferencia la gestión empresarial profesional, de la dinámica del accionariado, y de los problemas estrictamente familiares. La relación promiscua de esos tres círculos puede ser nefasta para la empresa familiar, y demoledora para una planificación sucesoria racional. Queda en el debe de la doctrina jurídica, profundizar en el estudio, desde un enfoque jurídico multidisciplinar, de la problemática de la sucesión de la empresa familiar. Este fabuloso proyecto de investigación multidisciplinar debería pretender, en su conjunto, y como fin último, proponer las reformas legales que contribuyan a fortalecer el estatuto jurídico de la empresa familiar con especial atención al complejo fenómeno sucesorio. Ese fin último de lege ferenda puede exigir la flexibilización de los actuales instrumentos de ordenación sucesoria, la adopción de fórmulas negociales foráneas exitosas en otros sistemas jurídicos (v. gr. testamentary trust de los países anglosajones) y desconocidas en nuestro Derecho doméstico, la conexión entre pactos de gobierno corporativo y pactos sucesorios, o el diseño de un entono fiscal más atractivo y favorable a la sucesión y, por ende, a la pervivencia de la empresa familiar.
1.2. EL PRINCIPIO DE «AUTORREGULACIÓN»: EL CONSEJO DE FAMILIA Y EL PROTOCOLO FAMILIAR
La inopinada inmisión de la problemática familiar en la empresa como realidad económica, y la intensa intersección de diversas esferas del ordenamiento jurídico, conducen inexorablemente, y cuando ello es posible, a un espacio de autorregulación para construir una sólida estructura de gobierno corporativo familiar.
Los órganos de gobierno familiares constituyen el foro adecuado para la reflexión y toma de decisiones de la agenda estratégica del particular ecosistema de la empresa familiar, reproduciendo a escala intrafamiliar los órganos de gobierno societario (junta de socios/consejo de administración). Ahora bien, y a diferencia de la estructura legal y típica de los órganos de gobierno de una sociedad mercantil2, la diversificación de órganos de gobierno familiar (Asamblea Familiar y Consejo de Familia), depende del grado evolutivo en que se encuentre la familia empresaria, o más precisamente, del grado de coevolución en que se encuentren la familia y la empresa. En efecto, durante la primera generación el propietario-fundador habitualmente ostenta la condición de administrador único, y esa yuxtaposición entre el rol familiar y el rol empresarial, una suerte de hipóstasis del patriarca-fundador, hace innecesario el desarrollo de un sistema de gobierno familiar. Durante la segunda generación, nace la llamada sociedad fraternal o de hermanos, aparecen las ramas familiares, y los accionistas pasivos no involucrados en la gestión del negocio familiar. La ampliación del núcleo familiar, y la necesidad de incorporar gestores o asesores profesionales no pertenecientes a la familia, hace necesaria la creación de un embrionario sistema de gobierno familiar con la constitución de una Asamblea Familiar. Durante la tercera generación se produce el llamado consorcio de primos, vínculo de parentesco más común, que añade una extraordinaria complejidad al gobierno de la empresa familiar y de la familia empresaria, sobre todo si coincide con fenómenos de diversificación de inversiones más allá del core business originario. Es en ese momento en el que parece inexcusable la bifurcación de los órganos de gobierno familiar entre una Asamblea Familiar, con funciones esencialmente informativas y socializadoras, y el Consejo de Familia.
