1. COVID-19 Y LA RESPUESTA DEL DERECHO
De lo que no hay duda es que Covid-19 ha sido el hecho o evento que ha removido los pilares del derecho y de un ordenamiento, en todos y cada una de sus ramas. Y lo hace zahiriéndonos con una fuerza y un impacto extraordinario hasta el punto de condicionar, cuando no quebrar, hábitos, pautas, comportamientos y conductas contractuales. Todo se paraliza en un determinado momento. Se detiene, rompiendo momentáneamente cierto dinamismo contractual13).
Y nos precipita hacia un riesgo que, por ignoto, al menos en múltiples de sus dimensiones, desde lo sanitario a lo económico, es además desconocido por las aseguradoras y donde la función de garantía que tiene que cumplir el seguro, con el traslado de ese riesgo a aquéllas, será esencial14). Otra cuestión es analizar cómo será o está siendo la respuesta del seguro en los momentos iniciales, los de la mayor tensión sanitaria y vital y como será ante el panorama sombrío y complejísimo que económica y financieramente se abre a continuación. O cómo será la respuesta del reaseguro, de los mercados en los que las aseguradoras han realizado su inversión, o incluso en el seguro cautivo. Una aseguradora cautiva tiene capacidad para asegurar los riesgos de sus compañías afiliadas a través de la emisión de pólizas de seguro a cambio del pago de la prima. A través del seguro cautivo se está asegurando una capa de cobertura deducible o autoasegurada, para reasegurar una aseguradora comercial frontal o para proporcionar cobertura que no está razonablemente disponible en el mercado del seguro tradicional o frecuente15).
Ahora bien, una visión del impacto del Covid-19 únicamente en el riesgo asegurado y por tanto cubierto o garantizado en su delimitación, en su aumento o en su disminución, es simplemente reduccionista. Afecta a múltiples dimensiones del contrato y de la gestión.
Desde la propia redacción del condicionado y una concreción exacta y minuciosa del riesgo de Covid-19 ya sea incluyéndolo o ya sea excluyéndolo y todo lo relacionado con reclamaciones retroactivas (claims made), y que supondrá todo un re-análisis de coberturas de seguros. A ramos, a la solvencia y rentabilidades sobre todo en productos de vida, en seguros de salud, de decesos y de vida, pero también en productos vinculados al ahorro, al mercado de instrumentos financieros. Pero también alcanza o debe hacerlo a elementos como abrir la posibilidad misma de la suspensión por vía legal del contrato (piénsese en los millones de pólizas de responsabilidad civil de vehículos a motor y en las que, en los picos más fuertes de mortalidad de esta pandemia, el confinamiento ha sido prácticamente absoluto como también la paralización de la circulación de vehículos a motor), en estos supuestos ¿cabe la opción de suspender o “congelar” la cobertura asegurativa durante el tiempo de un estado de alarma y su reactivación a la terminación del mismo?
La operativa o procedimiento no es per se, problemática, al contrario. Pero también cabe la posibilidad de compensar al asegurado con un periodo de tiempo prolongado que suponga al final del periodo de cobertura un añadido de cobertura temporal que complete el déficit de la misma en el periodo en vigor sin acudir al mecanismo más ineficiente de la disminución del riesgo y su descuento de la prima.
Y en lo que a nosotros atañe, en el vínculo, en la fuerza del contrato, en la realidad y génesis del mismo cuyas circunstancias mutan, se alteran, y donde la buena fe y la lealtad contractual debe abrir la puerta a la negociación, a la continuidad del contrato, pero ajustado y reequilibrado a las nuevas circunstancias, donde temporalmente el riesgo varía, tanto en su intensidad como en su frecuencia, pero también la posibilidad misma del cumplimiento de la prestación.
El camino no puede ni debe ser otro que reconducir el contrato a parámetros de equilibrio teniendo en cuenta, pero procurando siempre la búsqueda de una alteración equitativa del contenido contractual en función del impacto de las circunstancias que han frustrado o hecho excesivamente oneroso el contrato para las partes, o para una de ellas16). Y para ello no puede perderse de vista que el recurso a la equidad es al mismo tiempo aquello que limita y delimita la esfera de la libertad contractual de las partes.
Ahora bien, ¿quién debe titular la pretensión modificativa, el acreedor, el deudor, ambos en función de su interés? ¿y qué interés prevalece, el interés negativo contractual o el positivo?17) De lo que no cabe duda es que toda esta posibilidad modificatoria de la relación contractual a la luz del impacto económico y jurídico que depara el Covid-19 debe perseguir un único fin, alcanzar la voluntad y finalidad de las partes al contratar.
La cuestión se centra, indudablemente en perimetrar la respuesta que, ante este evento, y, sobre todo, ante una ausencia manifiesta de cobertura general por esta concreta circunstancia [pandemia + estado de alarma y confinamiento] ofrezcan las aseguradoras y el contrato de seguro. Vacíos, incertidumbres y ambigüedades en la redacción de algunas cláusulas confluyen con el anhelo y necesidad de que los asegurados sientan y busquen la cobertura y resarcimiento ante el daño que ese evento pandemia+estado de alarma genera y daña18).
Por no decir, una decidida intervención legislativa que obliga a las entidades aseguradoras a cubrir este riesgo, incluso de un modo retroactivo y condicionado por ejemplo para seguros de interrupción de beneficios o de actividad empresarial para empresas de cierto número de empleados y volumen de negocios, donde además el conflicto de interés entre las partes (estrictamente privadas y reguladas en la póliza o condicionado en lo que es in abstracto, el riesgo contractual puro) y el interés del legislador trae fuertes connotaciones constitucionales y de derechos19).
Probablemente en este momento la tensión y la elasticidad entre la fuerza mayor y las circunstancias sobrevenidas –cláusula rebus– que alteran el contrato abren un fascinante debate jurídico no solo entre las partes, cuánto entre teóricos y prácticos del derecho. ¿Hasta dónde alcanza la fuerza mayor y qué papel tiene la rebus sic stantibus ante una pandemia?20)
Y es que esta pandemia es una circunstancia que además genera unos daños tan generalizados y concomitantes en el tiempo como multilaterales en el sentido de afectar simultánea y complementariamente a múltiples ramos de seguro. Puede incluso hablarse de un daño tan desproporcionado que necesariamente debió alertar a las aseguradoras inmediatamente, lo que puede hacernos calibrar cómo debería en este contexto jugar el siempre complejo 
artículo 20LCS y los intereses.
Y una de las cuestiones capitales en este momento es conocer si el seguro cumple, en este escenario de crisis, sus funciones de garantía y cobertura, amén de una quizá, más teórica y abstracta, la función social. ¿Es la pandemia un mero hecho o evento imprevisto que hace simplemente más costoso el cumplimiento de las obligaciones, o es un evento de tamaña magnitud que las hace imposibles y de paso cobijamos aquél bajo el abrigo exonerador de la fuerza mayor?
O, por el contrario, ¿puede hablarse, incluso generalizarse, una suspensión del contrato de seguro durante un estado de alarma que incluye prohibiciones extremas de movimiento de las personas?21) Mas ello nos llevaría a cuestionar el impacto mismo de la suspensión en el seguro, en las prestaciones, en suma, y analizar verdaderamente si esta opción beneficia o perjudica a las partes o a una de ellas en particular. ¿Qué es lo más razonable ante esta situación? Pensemos en el mero hecho de tener que pagar una prima de seguro sucesiva.
A priori no parece y más ante una obligación de pagar la prima –suma dineraria– que el Covid-19 sea un hecho constitutivo de fuerza mayor de tal calibre que impida el pago de la misma. Es cierto que si el asegurado está ingresado o aislado en una Uci existe una dificultad y más si no ordenó su domiciliación bancaria o supuestos en los que el error pueda ser del propio banco, o de la aseguradora al emitir la prima, pero quitando estos casos excepcionales y poco frecuentes, no parece que el Covid-19 impida el pago y menos invocar la fuerza mayor como exoneradora de la obligación. En todo caso sí esgrimiría la inimputabilidad de ese retraso al deberse a circunstancias que escapan a su control y actuar, representado en cierto sentido, una suerte de efecto suspensivo en la obligación22).
Significativa en el análisis de la fuerza mayor la sentencia de la Cour de Cassation, civile, Chambre civile 3, de 19 de septiembre de 2019, nº 18-18.921 [https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000039157072], en un supuesto en la que el tribunal rechazó de la calificación de fuerza mayor para una enfermedad cardíaca invocada por un deudor para justificar el hecho de que no había aparecido para reiterar una venta de bienes inmuebles ante un notario. Así la sentencia señala: “1°) TAMBIÉN QUE la enfermedad del deudor de una obligación tiene carácter exonerante cuando le coloca objetiva e irresistiblemente durante el tiempo de esta enfermedad en la imposibilidad de cumplir esta obligación en el plazo convenido; que el Sr. D…. sostuvo que el 17 de diciembre de 2015 consultó a un médico por dificultades respiratorias y que, según la sentencia recurrida, un examen médico realizado el 28 de enero de 2016 confirmó que estaba afectado por un aneurisma de aorta ‘marcadamente dilatada’ que fue operado el 12 de abril de 2016; que al considerar que esa condición no es insuperable desde que el Sr. D…. fue perfectamente capaz de organizar su traslado entre la fecha del diagnóstico y la fecha de su operación, sin investigar, como se le invitó a hacer, si esta condición en sí misma no hacía imposible organizar tal traslado para un hombre de 76 años que sufría de una condición que amenazaba su vida, El Tribunal de Apelación privó a su decisión de fundamento jurídico en lo que respecta a los artículos 1134, 1147 y 1148 del Código Civil en su redacción anterior a la orden de 10 de febrero de 2016, ya que no había hecho objetivamente imposible que cumpliera su obligación hasta su plena recuperación”.
2. ENTRE LA “PRUDENTIA IURIS” Y LOS MECANISMOS EXTINTIVOS DE LOS CONTRATOS
Mas cuál es la solución idónea para las partes de una relación aseguraticia: ¿abogar por la prudentia iuris, buscar de nuevo el equilibrio contractual y funcional del seguro y, por ello, la equidad, o inclinarse por suspender o incluso resolver una relación jurídica?23) Quizás nunca como hasta ahora, un evento de la magnitud de una pandemia puede hacer reflexionar el fin, la función, la esencia misma del contrato seguro24).
Reanalizar, reequilibrar y sobre todo abogar por una continuidad equitativa y conmutativa de un contrato de seguro es, y será, a nuestro juicio, la verdadera piedra de toque del seguro tanto en su dimensión jurídica, como, sobre todo, dimensión económica y función social que el mismo irradia, o debería siempre irradiar. Reequilibrio que puede pasar, inequívocamente por soluciones tales como una suspensión-congelación de oficio u ope legis de las coberturas de ciertos ramos o la opción por establecer un idéntico periodo de compensación temporal al final del periodo de cobertura coincidente con el periodo de confinamiento en aquellos seguros en los que es factible, como por ejemplo, seguros de responsabilidad civil de automóviles, seguros de embarcaciones de recreo, etc., en los que esas actividades no han tenido lugar.
Adviértase además que reconducir pero anclar el debate a una dualidad fuerza mayor/cláusula rebus sic stantibus y, por tanto, a optar entre la exoneración de responsabilidad por los daños del incumplimiento o por atemperar el contenido contractual tratando de reequilibrarlo como consecuencia de un hecho que produce una alteración de las circunstancias que convierten al contrato o la prestación de la parte debitoria en algo más oneroso, la opción es, a priori, clara, a saber, buscar el reequilibrio y la subsistencia del contrato haciendo más conmutativo, más proporcional en suma, el negocio jurídico.
Mas, ¿quién invoca la fuerza mayor?, ¿las partes?, ¿un juez?, ¿una autoridad gubernamental?, ¿puede el asegurado o el asegurador aferrarse a esa fuerza mayor unilateralmente esgrimida por cualquiera de ellos para exonerarse de una prestación o aquélla ha de ser constatada, verificada y reconocida?25)
Ver cómo encaja en todo ello el contrato de seguro y cómo impacta la pandemia y las medidas de confinamiento en la posibilidad o imposibilidad, más o menos onerosa y sobrevenida, nos dará la medida o bien de la preservación de la relación y equilibrio contractual (reajuste del riesgo y de la prima) o por el contrario la de abogar por la extinción de la relación.
Determinar el escenario en que va a actuar el seguro implica estudiar, desmenuzar y contrastar cada póliza y su condicionado para conocer la exacta y concreta delimitación del riesgo asegurado, –coberturas realmente garantizadas–, como también posicionarse ante el silencio casi lógico de no haber previsto en no pocas pólizas y ramos ninguna cuestión en lo atinente a pandemias y epidemias26). Y esta será normalmente la pauta, el silencio o vacío entorno a la pandemia o un virus en el condicionado de una póliza en la que, salvo algunos ramos, difícilmente se hace siquiera alusión a la misma, ni para incluir ni para excluir tamaño riesgo. O todas las connotaciones que sobre un siniestro es capaz de significar esta pandemia.
Así, si una de las grandes discusiones que se abrirán y se están ya produciendo en las coberturas de los seguros de interrupción de negocios o de actividad en torno a si estamos en el cierre o paralización de una actividad o negocio ante un daño directo y material, una pérdida de uso, etc., ¿qué sucede con los gastos en los que las empresas han de incurrir para descontaminar o desinfectar sus instalaciones y establecimientos y dotar a sus empleados y personal de medios de protección eficientes diariamente?27) De este modo, los gastos de descontaminación, o de limpieza diaria contra el virus, ¿estarían cubiertos como daño, aun cuando no se entendiera que una aseguradora cubriera otras pérdidas que la interrupción de la actividad genera?28)
O incluso a ciertas decisiones de autoridades públicas como puede ser un estado de alarma y las medidas que hacen efectivo éste, desde la restricción de movimientos y libertades, confinamientos, prohibiciones temporales de realización de ciertas actividades a decisiones tales como confiscación o incautación de ciertos bienes o materiales29). Pensemos igualmente que, decidida por las autoridades públicas el cierre de colegios, institutos, centros de educación, universidades a efectos de prevención del contagio no se impide simultáneamente la movilidad intraterritorial de los ciudadanos, ¿facilitó o fomentó esta situación la expansión del virus a otros territorios? Y en el mismo plano el anuncio de un gobierno de aplicar una medida tan extraordinaria como es un estado de alarma, ¿es en todo caso efectivo si transcurren 24 o 48 horas desde el anuncio y la entrada en vigor mientras miles de personas se desplazan por todo el territorio de un país libremente a segundas residencias, casas o de familiares y pueden ser un mecanismo de propagación extraordinario? ¿hay responsabilidad pública en esta decisión?
Entre otros extremos tensionar el seguro y la responsabilidad civil encuentra en este escenario pandémico una vertiente que será litigiosa, en efecto, ¿cómo se planteará y esgrimirá la acción directa del perjudicado frente a la aseguradora de la Administración sanitaria y su vinculación con lo resuelto en vía administrativa? Ante el colapso sanitario y en urgencias que se produjo en las semanas de mayor pico epidémico, ¿qué ocurre en aquellos supuestos en los que se ha podido negar el acceso a una Uci o a un respirador a un asegurado o a un ciudadano por tener una determinada edad o patologías previas? ¿y si hubo un error en esa adscripción o denegación de Uci?
O es que, además, en estos casos ¿no cabía la posibilidad de derivar a estos pacientes a otros centros hospitalarios o clínicos, sean públicos, sean privados, sobre todo éstos que tenían más habitaciones, Ucis o las tenían menos congestionadas?, ¿por qué no se les llevó a otros hospitales de otras provincias o comunidades autónomas?, y en otros pacientes con diferentes y graves patologías, qué ocurre si una entidad hospitalaria no puede garantizar la seguridad necesaria para evitar el contagio o su propagación, o no puede simplemente suministrar el tratamiento o la terapia necesaria ante el riesgo de contagio al enfermo30).
Acaso en supuestos críticos de urgencia vital, ¿no existe la obligación de derivar, al menos desde centros públicos a la sanidad privada a pacientes críticos que aquella difícilmente no puede asumir? ¿podría negarse en caso de urgencia vital como las que se produjeron con el Covid-19 estos centros hospitalarios privados a atender a estos pacientes en Urgencias y, en su caso hospitalizarlos?, ¿por qué las víctimas –pacientes– o sus familiares han soportado este perjuicio?, ¿quién responde?, ¿cubre estos extremos una póliza de responsabilidad sanitaria de la administración pública si estamos ante sanidad pública?, ¿y una aseguradora de un centro privado o incluso si la misma titula u ofrece directa o mediatamente esta cobertura y rechazase a un paciente así?
O qué decir de la responsabilidad ante errores u omisiones que se han podido cometer por el personal médico o sanitario si el mismo estaba integrado por médicos de otras especialidades distintas a neumología por ejemplo o medicina interna, en principio las más enfocadas a gestionar este coronavirus, por no decir nada de urgenciólogos e intensivistas, cuándo la propia sanidad ha recurrido además a profesionales ya jubilados o incluso a estudiantes de últimos semestres. Un médico o enfermero jubilado y que voluntariamente se incorpora a esta urgencia sanitaria, ¿estaría cubierto en su póliza de vida si voluntaria y conscientemente realiza una actividad con una altísima probabilidad de contagio y las consecuencias que esto puede suponer?
No serán pocas las reclamaciones causadas por la exposición a enfermedades infecciosas. Así como las reclamaciones que se base en una falta de protección de terceros [así, no han sido pocos los contagiados mientras realizaban un crucero y las cuarentenas en los barcos o cruceros que han tenido que llevar a cabo], lo que abra la vía para que los clientes que se infectaron lo hagan alegando o sustentando negligencia, falta de un estándar de atención y cuidados, así como probando la causalidad.
Pensemos en el contagio que se puede producir en un centro médico, en una sala, en una habitación, en un quirófano, en las infecciones nosocomiales y su interrelación con la pandemia por coronavirus (covid-19) y las hipotéticas responsabilidades que podrían exigirse por los perjudicados. A ello únase la complejidad de perimetrar cuantitativa el daño producido, tanto directo, como secuelas que esta enfermedad puede producir y que todavía ignoramos el alcance real de las mismas, o aquellos supuestos en los que será prioritario cerciorar el estado inmediatamente anterior del asegurado o de la víctima, su estado previo al contagio o a la enfermedad. Por no hablar si se han vulnerado o no los parámetros del consentimiento informado y con los errores en el diagnóstico genético preimplantacional.
Pensemos además en la responsabilidad que podrán exigir en principio tanto paciente con afecciones distintas al Covid-19 y que se contagian en el hospital de un lado, o que con otras patologías no pueden recibir la debida y precisa atención sanitaria médica con un agravamiento de sus patologías o incluso con el fallecimiento.
Mas, pensemos también en aquellos supuestos en los que a los enfermos o no se les facilitó un respirador, o fallecieron esperando uno, o se les negó por cuestiones de edad avanzada su ingreso en una Uci, extremos que pueden ir desde una negativa por edad y patología y por tanto un criterio de priorización entre enfermos por esperanza de vida o criterio puramente clínico, hasta supuestos en que hubo un error en la clasificación del enfermo dentro del protocolo o por una lista de espera que se gestionó erróneamente en urgencias, la cuestión es clara, a saber, ¿quién responde y, en todo caso, de qué responde una aseguradora en estos supuestos?31)
Pero también implica coordinar y conocer la respuesta que el sector asegurador ofrece a los asegurados, respuesta que solo es factible desde la concreción cierta y objetiva del riesgo cubierto, la asunción voluntaria de ciertas coberturas ante la duda inicial si caía o no el evento en la delimitación del riesgo efectuada, flexibilizar los pagos y reembolsos, pero, ante todo y, sobre todo, fijar correctamente el iter siniestral, de modo que no tienen sentido abrigar pretensiones que retroactivamente quieren calibrarse como siniestro Covid-19 y en verdad no lo son.
Mas antes, un interrogante complejo, partiendo de una constatación fáctica inescrutable, a saber, nunca hasta hoy el mundo del seguro se había enfrentado a una realidad o ante una situación como ésta, de alcance mundial, de repercusión en todos los aspectos, facetas y dimensiones del ser humano y si interacción social, humana, jurídica, psicológica y sociológica como hasta hoy. Así que, ¿cubren los seguros las pandemias o puede entenderse tanto explícitamente como de modo implícito que estamos ante una exclusión natural pero quizá no lógica del seguro?32)
¿Cómo responderá el seguro ante esta situación y cómo el lenguaje e interpretación de no pocas pólizas o condicionados respecto al daño que un estado de alarma, una paralización prácticamente absoluta en la vida económica de un país máxime cuando expresamente esta posibilidad hasta el presente no se contemplaba? Nos ocuparemos en el capítulo noveno in extenso de los seguros de interrupción de empresas o beneficios y la respuesta que o bien desde el legislador, bien desde los tribunales se dará ante esta situación objeto de una ya sin duda extraordinaria litigiosidad33). Pero pensemos también en los seguros de manifestaciones y garantías y el impacto que este covid-19 tiene sobre no pocas transacciones y operaciones en los mercados M&A y la volatilidad múltiple, jurídica pero sobre todo, económica, que la incertidumbre económica depara e incide en el acuerdo34).
¿Estamos en puridad ante un riesgo catastrófico y como tal, asegurable?35) Es claro que la opción desde un primer momento ha sido no configurar este virus pandémico como catástrofe ni calamidad sanitaria. Pues junto a estos extremos debemos también interpelarnos, por el contrario, si ¿hemos llegado al límite de la asegurabilidad en los que hasta hoy podíamos entender como seguros y práctica asegurativa clásica?36).
¿Tiene sentido hablar de límites aceptables de riesgo en el mundo del seguro?, ¿es y hasta dónde goza de aceptabilidad el riesgo de una enfermedad infecciosa y contagiosa? De lo que no cabe duda que un hecho como éste, una pandemia, actuará como palanca, como catarsis en el ámbito de los seguros en una actuación bifronte, de un lado, revisión total de las coberturas existentes y, de otro lado, la creación de productos muy específicos frente a esta contingencia que a partir de ahora sí será vista como un riesgo previsible, real y con una siniestralidad extraordinaria en todas sus dimensiones.
Indudablemente todo análisis que se lleve a cabo implica un ejercicio de presente y otro de futuro. En efecto, conocer, medir, calibrar el impacto que el Covid-19 y el estado de alarma tiene en el seguro supone, de un lado, evaluarlo, analizarlo y valorarlo en las pólizas y contratos por tanto ya vigentes. Las existentes cuándo se conoció el virus y posterior pandemia. Este va a ser un detonante básico y esencial. Examinar cada póliza, escrutar cada delimitación del riesgo, analizar el alcance de cada término empleado en una cláusula de exclusión.
Porque la tensión será máxima ante riesgos que, tradicionalmente, se han entendido como fuera de cobertura en una concepción muy estricta de la expresión por ejemplo, “daño directo ” y que, en el ámbito de los seguros de interrupción de negocios, no solo en España sino en todos los países vivirá una revolución tanto semántica como jurídica a la hora de analizar el riesgo y, a futuro, admitirlo, por lo que la polémica es si en el momento actual, las pólizas vigentes al tiempo del coronavirus y los decretos o las órdenes de confinamiento que se han promulgado en multitud de países, los seguros se harán cargo o no de las pérdidas y falta de ingresos que la paralización de la actividad económica para industrias y empresas no vitales en la lucha contra el Covid-19 han sufrido37).
De otro, a futuro, saber cómo esta situación impregnará si cabe, un cambio de rumbo en la generación y creación de pólizas y delimitación de riesgos teniendo en cuenta, sobre todo, los aspectos que una pandemia provocan tanto en la persona, como en cualesquiera y todas las actividades con o sin ánimo de lucro, un asegurado, una empresa, una organización, un sector, un país pueden llevar a cabo, habida cuenta que impacta y afecta todos los ámbitos de la vida y todos los aspectos sociales, culturales, económicos, tecnológicos, sociológicos, etc. Y esto significa, inevitable y lógicamente, incertidumbre. Frente al riesgo, frente al daño, frente a cómo valorarlo y hasta dónde ofrecer una garantía38).
Terreno donde el seguro y la actividad aseguradora realizan sus operaciones y actividad. Las dudas, la incertidumbre afecta a todos los ramos de seguro, incluidos aquellos de por sí más anticíclicos como es el ámbito o sector no vida39). La fuerte desaceleración económica cuando no recesión absoluta afectará negativamente a no pocos ramos del seguro contra daños y de responsabilidad civil, significativamente el seguro de responsabilidad civil del automóvil donde ya se aprecia una caída histórica de producción y sobre todo de venta y matriculaciones, lo que, quizá aventure en los próximos meses una reducción drástica de accidentes, lo que puede adverar hacia una fuerte contracción en las primas.
Indudablemente el sector de seguros en prácticamente todos los países ha reaccionado y se ha activado frente a esta emergencia, ya sea desde un plano inmediato como es la suspensión en algunos casos el pago de primas, la flexibilización y fraccionamiento inmediato de éstas o cancelando penalizaciones por canje de productos de vida o ya sea tratando de idear y ofertar productos específicos y dedicados a esta emergencia que no distan de ser meros productos o seguros de reembolso de gastos.
Así, pequeñas indemnizaciones a forfait por días de cuarentena, por días de hospitalización, sumas alzadas por convalecencia tras salir de la Uci, o indemnizaciones limitadas por positividad en el Covid-1940); aunque también ciertas coberturas que facilitan ingresos suplementarios en caso de cierre forzoso de pequeñas empresas y profesionales, la asunción inmediato desde ramos como salud, vida, decesos y dependencia la siniestralidad, o ideando garantías específicas relacionadas con la responsabilidad médica ante los sanitarios, incluidos personas ya jubilados que ha reanudado ante el brote pandémico su actividad o recién graduados.
Pensemos en los seguros de vida. Para la aseguradora a priori es irrelevante si el asegurado ha fallecido de una u otra enfermedad, o si incluso sucumbió a una enfermedad infecciosa de nuevo cuño. Pero deja de ser irrelevante cuando las pretensiones son coberturas retroactivas o por hechos o situaciones que, masiva y generalizadamente, afectan a prácticamente todos los ramos y lo hacen con pretensión de retroactividad. El problema surge, por tanto, cuando el número de siniestros, de muertes, aumenta repentina y vertiginosamente.
Y con ello se rompe una normalidad, la pautada profesional y actuariamente analizando la frecuencia e intensidad de riesgos y, sobre todo, de siniestros con lo que ello impacta en el coste mismo del producto del seguro.
Mas, con la pandemia y las medidas de un estado de alerta, ¿verdaderamente se aumentan y disminuyen riesgos?, ¿es imputable esta situación a las partes?, ¿solo a una de ellas erosionando el sinalagma contractual y el contenido negocial?, ¿acaso el riesgo contractual no puede mutar ante las condiciones y circunstancias iniciales que le sirvieron de basamento? ¿Podemos a su vez hablar de un aumento del daño como consecuencia de la pandemia y el estado de alarma habida cuenta que muchos daños no pueden ser reparados o la atención o asistencia dispensada?
Pongamos como ejemplo uno de los grandes daños materiales económicos que se han producido y de momento incalculables en su coste real, la pérdida de ingresos como consecuencia de la parálisis prácticamente total durante seis semanas mínimo a meses en función del sector o rama de actividad de negocios, empresas e industrias. ¿Qué papel juegan en este caso los seguros de interrupción de beneficios o de actividad y cuál las exclusiones de estos riesgoso incluso el silencio en la redacción de los condicionados ante virus, epidemias y pandemias al menos hasta febrero o marzo de 2020?
Y si hay riesgos que pueden decrecer y disminuir en su probabilidad, como anticipamos supra, seguros de auto, otros, como, por ejemplo, seguros en el ámbito de la ciberseguridad pueden sufrir una mayor siniestralidad ante el uso extendido del teletrabajo y el aumento de brechas de seguridad41).
Acaso ¿se han cumplido o se están cumpliendo las obligaciones contractuales en un escenario donde además la iliquidez en las empresas y autónomos (tanto a corto como a medio plazo), así como también en particulares está presente?, circunstancias éstas dos últimas que impactan de lleno en un seguro de caución y en uno de crédito. ¿Qué ocurre con las garantías de cumplimiento, de anticipo, de aduanas o de aplazamientos de pagos por ejemplo a la administración tributaria y de la seguridad social y el juego de un seguro de caución?
Recuérdese que si entre las restricciones que se dictan pendente el estado de alarma está la restricción de movimientos y actividades profesionales, comerciales, laborales, etc., esto acaba provocando la imposibilidad de cumplir tempestiva o definitivamente con las prestaciones y obligaciones contractuales, hecho que activa, o activaría en principio, el presupuesto de un seguro de caución. Imposibilidad de cumplimiento que hay que analizar minuciosamente y en función de la situación real que un confinamiento y un estado de alarma pueden deparar para el desarrollo y ejecución de las prestaciones debida.
Así las cosas, si bien, no fue el primer Decreto, por el que se declara el estado de alarma (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo) sino que sería el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo), por el que se regula un permiso retribuido recuperable para trabajadores que no presten servicios esenciales, en aras a reducir la movilidad de la población la que, probablemente, pueda generar, caso por caso, el incumplimiento de una determinada prestación. De este modo, hasta la entrada en vigor de este Real Decreto de 29 de marzo las partes quizá sí podían realizar sus prestaciones. Amén de solucionar otro de los interrogantes que envuelve el seguro y la situación de cumplimiento o no de las prestaciones, a saber, cómo incide la fuerza mayor, si la misma es oponible o no, y de otro lado, quid con la excesiva onerosidad sobrevenida de una prestación y el espacio que puede jugar en el seguro.
¿Encaja, en definitiva, una epidemia en el ámbito constricto de la fuerza mayor, en la imprevisibilidad e irresistibilidad?42) O ¿debemos abogar por la búsqueda de una nueva proporcionalidad y conmutatividad en la relación jurídica revisando y equilibrando el contenido contractual?
O cambiando radicalmente de registro, pensemos en todo el tráfico mundial de mercancías y los contratos de seguros de transporte y flete, ¿qué ocurre con ese tráfico en aquellos puertos o áreas afectadas por la pandemia?, ¿es exigible una suerte de certificado de esas mercancías como “libres de virus” de cara a realizar ese transporte y su aseguramiento?43) En todo este tránsito no pocos contenedores ya han quedado paralizados en puertos y almacenes de salida, pero ¿qué ocurre con aquellos bienes que llegan o arriban a puerto, o en depósitos o almacenes, en transitarios, etc.? Miles de toneladas en bienes de toda condición que quedan literalmente abandonados y donde el destinatario final de esos productos o bienes o no puede o no tiene capacidad para recogerlo o, simplemente, ante la propia paralización de su actividad empresarial se ve incapaz de hacerse cargo de los mismos.
Bienes que pueden perecer al tratarse de alimentos o productos perecederos, o que no se conservan en sus condiciones óptimas de temperatura, humedad, sequedad, luz, etc. ¿Qué ocurre si los mismos son robados cuando se almacenan en un puerto de salida o de entrada? O ¿qué sucede si el comprador o el receptor de los mismos no pueden o directamente se niegan a recoger estos productos? ¿se pueden subastar o confiscar por la autoridad aduanera o del país? ¿cubre algo el seguro y en todo caso, el seguro de quién, del cargador, porteador, del transitario, del comprador? Una póliza de carga cubre sin duda los daños a la carga, las pérdidas, pero difícilmente asumirá el riesgo de que el destinatario de estos bienes, el comprador o intermediario se niegue a hacerse cargo de las mismas en el lugar pactado44).
Piénsese además en el tránsito de mercancías a nivel mundial y la suspensión de toda operación de transporte, sea en el medio que sea, pero sobre todo internacional en el que la no movilidad de mercancías, productos, materias primas, recursos ha paralizado la actividad empresarial de miles de fábricas y empresas. Esto ha supuesto que el MAE –movimiento anual estimado– declarado al inicio de cobertura de las pólizas del sector se reduzca drástica y vertiginosamente al menos durante los meses del estado de alarma a nivel mundial. En estas pólizas es típico el ajuste por diferencias entre el MAE y el –movimiento real transportado– MRT que se declara al final del periodo de cobertura pactada entre las partes.
La cuestión que se plantea en la práctica es si realizar ese ajuste y reequilibrio de la prima y prestación en el momento de expiración de la cuarentena o hacerlo al final del periodo cuándo le corresponda, toda vez que durante esos meses que resten aún de vigencia de la póliza pueda recuperarse el tránsito de mercancías. Esa revisión, ese reajuste, ese reequilibrio de la prima al riesgo realmente experimentado durante la pandemia y la cuarentena como efecto inmediato de aquélla, si bien otros efectos sobre todo económicos irrumpirán al hilo de la situación de parálisis total de la actividad económica, ¿es el mecanismo idóneo para recomponer la relación sinalagmática desde la equidad de las prestaciones y sus costes para las partes?
Evidentemente la cuestión trasciende a un mero derecho o deber, según la óptica con que lo afrontemos, entre aumentos y disminuciones de riesgos por aquellos hechos y el impacto y durabilidad que esta oscilación o fluctuación del riesgo sea capaz de generar per se.
O en aquellos casos en que esas mismas mercancías, por ejemplo, mascarillas, respiradores, Epis, etc., son objeto de robo o de incautación cuando están en tránsito por otros países y en los que, a diferencia del país de origen o expedición inicial se prohíbe por las autoridades de este país de tránsito su circulación o directamente se incautan por sus autoridades. ¿Qué riesgo está cubierto en este caso?
A propósito de la pandemia, se venden y expiden mercancías relacionada con la misma y son objeto de robo, ¿debería un seguro de transportes resarcir el daño? En estos supuestos es claro que la pandemia nada tiene que ver, al menos de un modo inmediato, en la generación del siniestro. Una autoridad pública de un país por donde la mercancía en tránsito circula la incauta para su sistema de protección o sanitario, o simplemente la mercancía es robada45).
Se hace eco de las condiciones especiales en los seguros de transporte de cómo algunas pólizas excluyen de la cobertura del seguro los daños causados por disposición de la autoridad, confiscación o incautación por una autoridad estatalmente reconocida, sin que hubiere ningún elemento que lleve a pensar que fuese otra la intención de los contratantes, así, la sentencia de la Audiencia Provincia de La Coruña de 1 de septiembre de 2011, Secc. 6.ª, ante una póliza cuyo objeto de cobertura era “la responsabilidad del tomador del seguro derivada de contratos de transporte terrestre de mercancías realizados por transportistas externos subcontratados, previa solicitud especial de cobertura”, falló que la exclusión de la cobertura resulta del tenor literal de la póliza del contrato de seguros, dado que en condición especial se excluía de la cobertura del seguro los daños causados por disposición de la autoridad, confiscación o incautación46).
Como es sabido, el seguro de transportes de mercancías va más allá de un mero concepto de movilidad estricto. Así, lo consustancial no es tanto el estado de reposo o movimiento del objeto asegurado, sino su conexión con un ámbito de riesgo determinado como es el que rodea a la operación de transporte: alrededor de ese hecho del transporte, en el que intervienen o pueden intervenir multitud de personas, de las que va a depender la custodia, giran los mismos riesgos que afectan o afectarán a la cosa antes y después del cambio de lugar, pero, al recaer sobre un objeto en tránsito –in itinere – esos riesgos adquieren cierta especialidad, y a ellos se añaden otros peculiares [sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2002].
Y ahora pensemos en los sobrecostes que, por ejemplo, siguen a la alteración, interrupción, consignación o pérdidas de ciertas mercancías perecederas que supone la parálisis o el confinamiento en puerto sin poder ser transportadas mercancías o buques inmovilizados. La modificación del itinerario, del viaje, de los tiempos, del proyecto de logística primigenio significan costes. El riesgo asimismo de que la tripulación se contagie, o todo un pasaje o parte del mismo y el confinamiento obligado en puerto de buques con miles de pasajeros, ¿qué cubre en estos casos el seguro que el armador, que el naviero pudiera tener? ¿y los costes o gastos de una cuarentena?
Como el hecho mismo de la parálisis que ha podido sufrir la construcción de un buque o la reparación en astillero en dique seco del mismo y analizar si tal retraso como consecuencia de las medidas de confinamiento cabe dentro del riesgo asegurado en los seguros de construcción naval o los propios de responsabilidad de un astillero. O pensemos además en un transporte marítimo de pasajeros en la responsabilidad que se puede exigir ante el confinamiento de miles de personas en un crucero atracado en puerto ante el contagio de algunos pasajeros o de la tripulación, ¿puede, además, exigirse responsabilidad a los directivos o gestores que han gestionado el viaje y las decisiones y medidas tanto ex ante como durante de la crisis del covid-19? Piénsese en los socios de esa empresa, desde el naviero armador hasta el responsable de los cruceros y el coste reputacional para las acciones y la empresa, ¿podrían exigir responsabilidad?
