El autor del libro, José María Blanco Saralegui, magistrado especialista de lo mercantil, titular del juzgado mercantil núm. 8 de Madrid, y en la actualidad magistrado jefe del gabinete técnico de la Sala civil del Tribunal Supremo, me ha pedido que lo prologue.
El autor es suficientemente conocido como para que necesite presentación. Su trayectoria profesional y la calidad de su trabajo generan suficiente confianza en quien se acerca al libro de que vale la pena leerlo. Esta sensación inicial se transforma en satisfacción cuando uno acaba por leerlo o consultarlo y comprueba que le ha resultado no sólo útil, sino también sugerente.
El tema, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la UE en materia de consumidores y la ejecución hipotecaria, es de actualidad y, en cierto modo, dinámico. A estas alturas las líneas esenciales de esta jurisprudencia están bastante delineadas, pero no acabadas. Queda pendiente, por ejemplo, la resolución de las dos cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la cláusula de vencimiento anticipado y los intereses de demora. Y también está tramitándose el proyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario, que afectará directamente a la cuestión. Sin perjuicio de otras cuestiones, como la que plantearé a continuación, surgida de la propia evolución jurisprudencial.
El hecho de que la materia esté en constante evolución, que no necesariamente cambio, no excluye que necesitemos saber cuál es el estado de la cuestión. Y eso es lo que se puede encontrar el lector al consultar esta obra.
2. El prólogo de un libro es un género literario que permite aflorar y plasmar en un papel, con ocasión de un libro interesante, reflexiones en torno a lo que es su objeto, con una cierta dosis de «frescura». Empleo este adjetivo por su significado de atrevimiento y espontaneidad, libre de la carga de referencias doctrinales y jurisprudenciales, así como de matizaciones, a las que me vería obligado en otro género.
Al escribir no puedo obviar el respeto debido a las instituciones, especialmente a los tribunales nacionales y de la Unión Europea. Este respeto parte de haber asumido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del que formo parte, y del Tribunal de Justicia de la UE. Pero lo anterior no me impide levantar la cabeza, observar lo que ha pasado en estos últimos años y reflexionar sobre la «derrota» de esta jurisprudencia. «Derrota» en su significado de «rumbo de una embarcación».
Los hombres somos seres históricos y, sin que el pasado nos deba atenazar, no podemos obviar lo que hemos sido, en cuanto que contribuye a comprender lo que ahora somos. Algo parecido pasa con la jurisprudencia, se va construyendo poco a poco, siempre se apoya sobre lo anterior, sin perjuicio de los cambios o modificaciones provocados por reformas legales o por las nuevas realidades sociales (en sentido amplio). La seguridad jurídica reclama que los tribunales no vayamos cambiando frívolamente de criterio. La jurisprudencia no es algo pétreo, cristalizado, pero tampoco puede ser tan fluido que se vuelva evanescente.
3. El control de trasparencia sobre cláusulas abusivas no venía regulado expresamente en la Ley. Se trata de una creación jurisprudencial, apuntada en un razonamiento obiter dictum de la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, y desarrollada como ratio decidendi en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que vino a admitir el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es trasparente, al extraerlo del art. 4.2 de la Directiva:
«[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
La ratio de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.
Cuando aflora esta jurisprudencia, no existía todavía ningún pronunciamiento del Tribunal de Justicia al respecto. La primera vez en que expresamente admite este control de trasparencia material, distinto del control de incorporación o de transparencia formal, es en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler):
«El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (75).
Esta doctrina del Tribunal de Justicia ha sido confirmada y desarrollada en sentencias posteriores, como la sentencias 9 de julio de 2015 (caso Bucura), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus).
4. Al desarrollar esta doctrina, el Tribunal de Justicia ha insistido en dos aspectos que a mi modo de ver han condicionado y condicionarán la evolución de nuestra jurisprudencia.
La primera es que, como afirma en Banco Primus, el examen de la trasparencia ha de realizarse caso por caso y atendiendo a las concretas circunstancias:
«61. (…) según el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C243/08, EU:C:2009:350, apartado 39, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C137/08, EU:C:2010:659, apartado 42). De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartados 71 y jurisprudencia citada).
62. (…) según el
artículo 4, apartado 2
, de la Directiva 93/13, las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra —cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva—, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente
estime, tras un examen caso por caso,
que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282, apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14, EU:C:2015:447, apartado 50)».
La segunda es la relevancia de la información precontractual. Ya había sido advertida por la STJUE de 21 de marzo de 2013 (caso RWE Vertrieb):
«En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información» (44).
Y ha sido reiterada por sentencias de 26 de febrero de 2015 (caso Matei), 23 de abril de 2015 (caso Van Hove), y 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo).
De esta doctrina se ha hecho eco el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 367/2017, de 8 de junio, que resalta la importancia que respecto del control de trasparencia tiene la información precontractual, en cuanto que «es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar». Y al abordar la cuestión del efecto vinculante de la sentencia dictada con ocasión de una acción colectiva sobre una posterior acción individual, razona que no vinculará cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente.
5. Lo anterior ha de tener, a mi juicio, una incidencia en la jurisprudencia sobre la apreciación del control de trasparencia en una acción colectiva.
La singularidad de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no quedó reducida a haber admitido el control judicial de trasparencia y de oficio, sino también a hacerlo con ocasión de una acción colectiva. Lo que fue más tarde ratificado por la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo. Conforme a esta jurisprudencia, «el control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia)». Y justifica la posibilidad de este control abstracto mediante una acción colectiva, «por la existencia de condiciones generales de la contratación empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por la predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos, propias de la contratación en masa».
No cabe duda de que las acciones colectivas pueden constituir un medio eficaz en el control de las cláusulas abusivas introducidas en condiciones generales de la contratación, especialmente mediante la acción de cesación (art. 12.1 LCGC). Sin perjuicio de los problemas que en la práctica suscita la acumulación de la acción de reclamación cantidades o indemnización de daños y perjuicios, sobre todo si se pretende acudir al juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.12º LEC.
El enjuiciamiento a que conducen las acciones colectivas se adapta muy bien a los controles de incorporación y también de contenido, pues aquello que en un caso u otro determina la abusividad es fácilmente predicable con carácter general de todos los contratos en los que se haya incluido esa cláusula. El carácter abusivo de una cláusula que por la forma en que está redactada no resulta clara y comprensible, o que por su propio contenido, en contra de las exigencias de la buena fe, provoca un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, es fácilmente apreciable con una acción colectiva, pues lo que determina en cada caso su abusividad es predicable con carácter general de todos los contratos en que se hayan incorporado esas cláusulas. Es ciertamente difícil que en la contratación individual surjan circunstancias especiales que excluyan la vinculación del juicio generalizado realizado mediante una acción colectiva, fuera de la negociación individual que por sí misma provocaría la inaplicación del control de abusividad.
Pero no pasa lo mismo cuando la acción colectiva pretende que se realice un control de trasparencia. La insistencia del Tribunal de Justicia en la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas de quien contrata, que puedan incidir en la comprensibilidad material de la cláusula, y, lo que es más importante, el juego de la información precontractual reduce considerablemente los supuestos en que pueda apreciarse la falta de trasparencia en una acción colectiva.
En todo caso, debería basarse en la utilización por la predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de ese tipo de contratos que por sí mismas determinaran la falta de trasparencia, esto es, el incumplimiento de un deber de información precontractual. Desde el momento en que esta información no es sólo documental y, además, aunque se atienda al parámetro del consumidor medio, puede influir un determinado perfil del cliente, que sin dejar de ser consumidor aparece necesariamente como conocedor de esa realidad contractual, resulta muy difícil llegar a concluir que con carácter general una determinada entidad financiera comercializó con falta de trasparencia un producto.
Así, en el caso de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, aunque la mayor o menor claridad de la oferta vinculante pueda influir en la juicio de trasparencia, así como la propia ubicación de la cláusula contractual en la escritura pública, hay otras circunstancias del caso concreto que resultan al final determinantes para el juicio de trasparencia y difícilmente pueden apreciarse con ocasión de una acción colectiva, como son la antelación con que en cada caso se entregó la oferta vinculante y si al ofrecer la hipoteca se advirtió al cliente de que el interés variable que se contrataba estaba afectado por la existencia de una cláusula suelo. Son difíciles de apreciar porque se apartan de lo que es una práctica estandarizada y nos trasladan al caso concreto, cuya acreditación precisa de medios de prueba propios de cada caso, como pudieran ser la testifical de quienes intervinieron o las eventuales grabaciones de las entrevistas.
La acción colectiva restringe los medios de prueba a lo que pueda apreciarse de forma generalizada. Esta restricción puede provocar indefensión a la parte demandada, al quedar privada de la prueba que necesitaría para justificar que sí hubo información precontractual adaptada al caso concreto para cumplir con la exigencia de trasparencia, esto es, apta para la comprensibilidad de la cláusula suelo y de sus efectos en la economía del contrato.
No pretendo negar que pueda llegar a apreciarse el control de trasparencia con ocasión de una acción colectiva, pero sí advertir que, por la reseñada evolución jurisprudencial, su admisibilidad queda reducida a la concurrencia de prácticas estandarizadas de comercialización muy claras que por sí mismas pongan en evidencia la falta de trasparencia y dejen poco margen a que se haya podido cumplir con las exigencias de información.
6. No es mi intención acaparar la atención del lector con estas consideraciones, razón por la cual no me alargo más con ellas. Dejo paso a lo realmente importante, la consulta y lectura del libro, que me atrevo a afirmar, con la generalidad propia de una acción colectiva, que no defraudará.
Sancho Gargallo, Ignacio
Madrid, 4 de mayo de 2018
