II. LA FASE DE PREPARACIÓN DEL ANTEPROYECTO: MÉTODO Y CRITERIOS

De manera concreta, la citada Disposición Final Séptima de la Ley de Modificaciones Estructurales habilitaba al Gobierno, concediendo al efecto un plazo de doce meses, para proceder a la refundición en un único texto legal, y bajo el título de «Ley de Sociedades de Capital», las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales indicados: la Sección 4ª, Título I, Libro II, del Código de Comercio de 1885, relativa a las sociedades comanditarias por acciones; el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y el Título X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a las sociedades anónimas cotizadas. La Ley se publicó en el BOE del 4 de abril de 2009, pero su entrada en vigor quedó aplazada en tres meses, esto es, al 4 de julio de ese año, por lo que el plazo de doce meses para ultimar la refundición habría de expirar el 4 de julio de 2010, lo que requería cierta celeridad en el proceso de elaboración, pues en tal plazo, además de la propia confección del texto, debía tener lugar la remisión para informe a los Departamentos Ministeriales afectados (particularmente el Ministerio de Economía y Hacienda), el dictamen del Consejo de Estado, preceptivo en este caso por tratarse de un texto refundido, la oportuna tramitación, debate y aprobación en el seno del Gobierno y la ulterior publicación en el BOE. Consciente de tal circunstancia, la Ponencia de Derecho de Sociedades constituida en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación inició el trabajo a comienzos del mes de mayo de 2009, y una Orden Ministerial de 31 de julio, firmada por el Ministro de Justicia, confirmó y formalizó el encargo a la Ponencia, fijando el objetivo de poner a disposición de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia un Anteproyecto o Propuesta de Ley antes del 15 de diciembre de 2009. Fue precisamente en esa fecha cuando la Ponencia dio por cumplido el encargo con la entrega del texto elaborado.

Como es bien notorio, la preparación de la Propuesta, dada la extensión y complejidad de los textos a refundir, y el plazo de tiempo disponible, no era sencilla, ni material, ni técnicamente. Requería definir bien un método de trabajo ágil, que permitiera avanzar sin merma de la discusión necesaria, y unos criterios que aseguraran la coherencia y homogeneidad del resultado. Tras el oportuno debate previo, se optó por una división del trabajo, asignando a cada miembro de la Ponencia una parte de la materia para la elaboración de las respectivas propuestas iniciales, que posteriormente habrían de ser examinadas y discutidas por el conjunto de los ponentes, antes de proceder a fijar un texto definitivo, que aún fue sometido a sucesivas revisiones y contrastes. Una completa tabla de equivalencias, elaborada en el tramo final del proceso de preparación del texto, debía garantizar que todas las normas afectadas por la refundición, y destinadas a la derogación por ese motivo, quedaban correctamente integradas en el texto refundido; igualmente, en esta fase, se redactó una Exposición de Motivos para el Real Decreto Legislativo, en la que se pretendió poner de manifiesto los criterios empleados en la elaboración del texto, a fin de contribuir a su mejor comprensión.

En el momento inicial del proceso de elaboración, la Ponencia, a la vez que acordó la división del trabajo antes aludida, estableció unas pautas metodológicas, sistemáticas y formales que resultaron ciertamente decisivas para la orientación del trabajo. Quedó ya entonces establecido que habría de elaborarse un texto de integración y no un texto de suma o acumulado, cuidando de la unificación terminológica y optando por el mayor nivel posible de generalización y de reglas comunes, en la medida en que el derecho a refundir lo permitiera, siempre entendiendo que los tres criterios habilitantes (regularizar, aclarar, modernizar) pedían la utilización de ese método. Se adivinaba en ese primer momento un resultado sistemático distribuido en una parte general, donde quedaran ubicadas las reglas comunes a las sociedades de capital, y una parte especial, destinataria de las reglas especiales de cada tipo, anteponiendo la sociedad limitada a la anónima, como correspondía al predominio real en el uso de los tipos, y no tanto al orden histórico de su aparición en el ámbito jurídico. En la aplicación de estos criterios se ofrecían, no obstante, dos posibilidades a la hora de ordenar las normas especiales: la opción del tipo y la opción de la materia. La primera conducía a una regulación diferenciada y completa de lo específico de cada sociedad de capital (primero la limitada, luego la anónima), sin perjuicio de la predisposición de la parte común; la segunda implicaba una ordenación sistemática de materias (disposiciones generales, constitución, aportaciones, capital, órganos, cuentas, modificación de estatutos, separación y exclusión de socios, disolución y liquidación, obligaciones y subtipos específicos, esto es, sociedad limitada nueva empresa, sociedad anónima europea y sociedad anónima cotizada), de manera que dentro de cada materia, asignada a un Título, se sucedieran normas comunes para ambos tipos y normas especiales, o especialidades dentro de la norma parcialmente común, para cada tipo. Parecía que este modelo sistemático resultaba más adecuado a los fines y objetivos de la refundición, en la medida en que ofrecería un resultado más unificado que el de la diferenciación de tipos, aun con una parte común previa, y así se adoptó como pauta metodológica general. Así lo confirma también la estructura resultante: los catorce Títulos de que consta son la plasmación lógica de tal opción. Cabría discutir si algunos de esos Títulos debieron unificarse en uno más amplio o comprensivo (por ejemplo, junta general y administración dentro de un Título sobre órganos sociales), o si la materia agrupada en un mismo Título pudo dar lugar a dos diferenciados (por ejemplo, régimen de participaciones y acciones en Títulos separados); cualquiera de las opciones hubiera tenido ventajas e inconvenientes, pero un deseable equilibrio entre la unidad interna de la materia y la combinación razonable de lo común y lo especial, orientó en todo momento las decisiones sistemáticas adoptadas. Junto a estas pautas principales, otros criterios formales fueron también establecidos (así los relativos a la dimensión de los artículos, en el deseo que fuera lo menos excesiva posible, a su rotulación indicativa, a su composición interna en apartados, a la forma de ordenar la estructura general en Títulos, Capítulos y Secciones, a la preferencia del número sobre la letra, salvo casos excepcionales e inevitable, etc.), e incluso la conveniencia de «redondear» las cifras del capital mínimo en euros, o la voluntad ya inicial de componer una Exposición de Motivos suficientemente reveladora del objetivo perseguido, o la forma de disponer la documentación preparatoria (con indicación clara en cada precepto de los cambios que fueran a proponerse o de su procedencia y equivalencia en las leyes a refundir), etc., fueron extremos abordados en aquel planteamiento inicial.

Ésas eran, pues, las ideas básicas con que se ponía en marcha el trabajo: no sería posible reformar, ni suprimir o añadir preceptos; tampoco se podía aprovechar la ocasión para cambiar de rango normas que deberían tener nivel legal y sólo lo tenían reglamentario (me refiero, por ejemplo, a cuestiones que permanecen en el Reglamento del Registro Mercantil, por razones varias de ajuste normativo, y deberían estar en las leyes de sociedades). Por el contrario, no se trataba simplemente de reproducir los textos sin más con otra ordenación sistemática, ni de yuxtaponerlos con mejor técnica. Regularizar, armonizar y aclarar permitía también colmar lagunas, evitar remisiones, suprimir reiteraciones, generalizar normas, reubicar preceptos, configurar estructuras, etc. Es obvio que todo ello conduciría a un cambio sistemático notable expresado en una nueva ordenación de la materia; pero en absoluto sería descartable que tal transformación terminara teniendo efectos materiales sobre el propio contenido normativo, fuera porque alguna de las técnicas a emplear los produjera directamente (la conversión en comunes e ciertas reglas, la generalización de otras procedentes de uno u otro de los tipos preexistentes, la integración de lagunas, la armonización terminológica o conceptual, principalmente), fuera porque la nueva ordenación sistemática de la materia y la nueva estructura formal del texto legal los indujera por vía interpretativa. Al fin y al cabo, todo texto legal, una vez que tiene vigencia, se independiza incluso de la voluntad o de la intención con que fue concebido y queda abierto a procesos autónomos de interpretación y aplicación, legítimamente aptos para obtener consecuencias fundadas que no fueron previstas, y a veces ni queridas, por el legislador.

Por otro lado, el problema del alcance de la refundición no era nuevo y ya había sido objeto de discusión en anteriores ocasiones. El propio Tribunal Constitucional (es muy reveladora su Sentencia 13/ 1992, así como la 166/2007) tenía declarado que la fórmula «regularizar, aclarar y armonizar» permite introducir normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de la refundición, siempre que sea necesario para colmar lagunas, precisar su sentido, o lograr la coherencia y sistemática del texto refundido. También el Consejo de Estado, en diversos dictámenes sobre textos refundidos anteriores, había venido desarrollando la idea de que la fórmula comentada implica que la labor del Gobierno no se agota en la mera transcripción sistemática de las normas vigentes con el único fin de facilitar su manejo, sino que trata de lograr la integración de dichas disposiciones en un texto único, regular, claro y armónico, lo que requiere recoger la esencia positiva de la legislación e incluso de los principios generales, aunque no estén legislados, para proceder a la acomodación de las antiguas normas a los nuevos principios; de modo que esta fórmula de delegación permite resolver las antinomias y contradicciones que pudieran darse entre las normas a fusionar, de tal suerte que la tarea refundidora no está ceñida a la mera yuxtaposición de las disposiciones, sino que debe articularse un cuerpo homogéneo y coherente de normas, quedando excluida la incorporación al texto de disposiciones reglamentarias y la degradación del rango de disposiciones legales excluyéndolas de la refundición.

La citada Exposición de Motivos, tras reflejar la situación de partida y el significado de la refundición, trató de poner de manifiesto en su apartado II el alcance de los criterios metodológicos citados y su aplicación al caso. Se dice allí que «regularizar» significa ajustar, reglar o poner orden; que «aclarar» implica eliminar en lo posible dudas y contradicciones interpretativas para precisar el correcto sentido de las normas; que «armonizar» requiere suprimir divergencias de expresión legal, unificar y actualizar la terminología y eliminar discordancias mediante la generalización o extensión normativa de soluciones originariamente particulares. Y éstas fueron, en efecto, las pautas seguidas en esta fase de preparación del Anteproyecto de Texto Refundido que culminó, como se ha dicho, con su entrega a las instancias que habían de decidir su configuración definitiva.

Como es comprensible, no todo el contenido ofrecía igual grado de dificultad en su configuración. Había partes que, por su dimensión ya previamente común en las leyes societarias, debería quizá ser objeto de actualización o de corrección técnica, pero no tanto de armonización: ese era, por ejemplo, el caso del régimen de las cuentas anuales (Título VII) que, regulado solamente en el ámbito de la sociedad anónima, estaba de forma prácticamente íntegra remitido en la ley de limitadas. Otras materias (así la emisión de obligaciones del Título XI, la sociedad limitada nueva empresa o la sociedad anónima europea, acogidas en los Títulos XII y XIII), debido a su particular y exclusiva conexión con uno de los dos tipos de sociedades de capital, no resultaban generalizables; la prohibición de emitir obligaciones en la sociedad limitada merecería sin duda discusión, pero no era la refundición el modo apto para abordarla. Una base sólida de armonización era perceptible en las disposiciones generales del Título I, al que se decidió añadir el supuesto de la sociedad unipersonal y la referencia a los grupos de sociedades, con una opción sistemática que parece bien avalada por su carácter común. De modo similar, la constitución de sociedades, el régimen de las aportaciones sociales y la modificación de los estatutos (Títulos II, III VIII) daban pie a la unificación material, sin perjuicio de mantener las especialidades propias de cada tipo en temas concretos dentro del esquema unitario. Dificultades especiales ofrecía el régimen de las participaciones y acciones (Título IV), donde se mezclan algunos rasgos comunes de caracterización, aspectos más desarrollados en la sociedad anónima, como los derechos del socio o los derechos reales sobre tales instrumentos, pero susceptibles de mayor generalización, especialidades no armonizables en los modelos de transmisión y de representación y, finalmente, reglas complejas y mixtas, con elementos generalizables y otros exclusivos, en el tratamiento de los negocios sobre las propias acciones y participaciones, donde se optó por mantener las diferencias dentro de un marco común y por unificar la adquisición de unas u otras cuando procedieran de la sociedad dominante, susceptible de ser indistintamente limitada o anónima. También resultaba especialmente problemática la refundición en materia de órganos sociales, finalmente diferenciados en dos Títulos (la junta general en el V y los administradores en el VI); en el caso de la junta general, la identidad básica del proceso de celebración admitía combinar un esquema común de regulación con el mantenimiento de especialidades esenciales en cuanto a la convocatoria, la constitución, la adopción de acuerdos, etc.; en el caso de los administradores se ofrecía la posibilidad de generalizar importantes aspectos, como el de las formas de organizar la administración, el estatuto personal, los deberes, la responsabilidad o el régimen del consejo de administración, sin perjuicio de integrar en el lugar correspondiente las notables singularidades de cualquiera de los dos tipos societarios, marcando a la vez la especialidad de la comanditaria por acciones en este punto. Objeto de atención fue el Título IX (separación y exclusión de socios), en el que se ensayaron distintos modelos y posibilidades de generalización que, finalmente, alcanzaron más a la separación que a la exclusión, habida cuenta de las diferencias, y de las dificultades, que ofrecía el régimen preexistente. La disolución y liquidación (Título X) se reconstruyó principalmente a partir del régimen existente en la sociedad limitada, con el máximo de generalización posible, entendiendo que ese modelo ofrecía mayores ventajas de claridad, coherencia y actualización que el de la sociedad anónima. Por último, el Título XIV, reservado a la sociedad cotizada, se configuró concentrando en él las especialidades dispersas a lo largo del régimen de la sociedad anónima en diversos aspectos, y ordenándolas sistemáticamente por materias; a tal conglomerado se añadió la normativa procedente del Título X de la Ley del Mercado de Valores, objeto también de refundición en este punto, si bien circunstancias posteriores y ajenas a las que a continuación se hará referencia, limitaron en alguna medida tal pretensión.

III. LA FASE DE INFORMACIÓN Y CONSULTA: EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO

El documento que la Ponencia entregó al Ministerio de Justicia el 15 de diciembre de 2009 contenía ya la estructura completa del Texto Refundido (534 artículos agrupados en catorce Títulos: disposiciones generales, constitución de las sociedades de capital, aportaciones sociales, participaciones sociales y acciones, junta general, administradores, cuentas anuales, modificación de estatutos, separación y exclusión de socios, disolución y liquidación, obligaciones, sociedad nueva empresa, sociedad anónima europea y sociedad anónima cotizada). Se añadían también seis Disposiciones adicionales y dos Disposiciones finales, resultado de la depuración efectuada en las que contenían las dos leyes societarias en su origen, pues algunas de ellas habían sido ya integradas en el texto articulado y otras habían perdido el significado que tenían en el momento de la entrada en vigor de aquellas leyes, 1989 y 1995, respectivamente. Asimismo, un borrador de Exposición de Motivos precedía a la propuesta, que aparecía formalmente redactada como un Real Decreto Legislativo de artículo único (aprobación del Texto Refundido insertado a continuación), Disposición derogatoria de las normas refundidas, y Disposiciones finales (título competencial, autorización al Ministerio de Justicia para adecuar el Reglamento del Registro Mercantil, y entrada en vigor, que, en aquel momento, se preveía para el uno de abril de 2010).

El documento pasó entonces a la fase de información interna en el seno del Gobierno, antes de que fuera remitido al Consejo de Estado para el oportuno dictamen. De esa que llamo fase interna de información tiene interés destacar el conjunto de aportaciones de variada procedencia que se sucedieron en los primeros meses de 2010. Especial atención merecen las consideraciones presentadas por el Ministerio de Economía y Hacienda, que el propio dictamen del Consejo de Estado entró también a valorar, y que deben ser entendidas en el contexto del habitual debate competencial que se viene manteniendo respecto a la regulación de las sociedades cotizadas desde que la reforma de 2003 introdujera en la Ley de Mercado de Valores el Título X, que era uno de los textos objeto expreso de la refundición.

El Informe emitido por el Ministerio de Economía y Hacienda planteaba diversas cuestiones concretas en relación con algunos artículos del Texto Refundido (transmisión de participaciones, memoria anual, auditoría, traslado del domicilio de una sociedad anónima europea, aspectos fiscales, disposiciones adicionales, etc.), relacionadas en buena medida con las reformas en la legislación de auditoría que por aquel entonces eran objeto de tramitación parlamentaria. Pero, de forma singular, incidía sobre el régimen de las sociedades cotizadas, proponiendo, en base a la mencionada conexión competencial de esta materia, una revisión del contenido del Título XIV del Proyecto de TRLSC, al que se habían llevado, agrupadas por materias, las especialidades de la sociedad cotizada hasta entonces dispersas a lo largo del articulado de la Ley de sociedades anónimas, además del Título X de la Ley del Mercado de Valores. A resultas de tales propuestas, el citado Título XIV fue, en efecto, revisado: desaparecieron de él algunas referencias a deberes que cabía entender suficientemente contemplados en la legislación de mercado de valores (el de abstención de utilizar información privilegiada, o el de información en la memoria sobre operaciones de los administradores, por ejemplo), a la vez que se optó por no incluir en el TRLSC algunas precisiones referidas a la información societaria (en la memoria y en el informe de gestión) que deben proporcionar las sociedades cotizadas, una vez afirmada la prohibición de presentar cuentas abreviadas. Más en concreto, se eliminó del texto todo lo relativo al Informe anual de gobierno corporativo, manteniendo menciones al derecho especial de información y a los instrumentos especiales de información de las sociedades cotizadas. A tal circunstancia obedece el hecho de que algunos preceptos del Título X de la Ley del Mercado de Valores (concretamente los apartados 2 y 3 del artículo 114 y los artículos 116 y 116 bis, referidos a deberes de los administradores y a la información societaria a través del informe anual de gobierno corporativo y de las menciones adicionales en el informe de gestión) permanecieran en ella, quedando por tanto excluidos de la Ley y de la Disposición Derogatoria correspondiente. Y a la misma circunstancia obedece el hecho de que el texto final fuera aprobado por el Consejo de Ministros del 2 de julio de 2010 a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Hacienda.

El texto resultante de estas correcciones fue remitido al Consejo de Estado, donde tuvo entrada el 21 de mayo de 2010, quedando dictaminado el 24 de junio, tras haber solicitado el Gobierno trámite de urgencia a tal efecto. El amplio dictamen del Consejo de Estado (su extensión alcanza exactamente 108 páginas) constituye una pieza jurídica especialmente relevante y significativa para la evaluación de la Ley. Tras la oportuna descripción de antecedentes relativos al contenido del proyecto y a los informes recaídos en su tramitación, incluida la «memoria de impacto normativo», la Consideración tercera del cuerpo del dictamen entraba de lleno en la cuestión previa y central del alcance de la «delegación legislativa armonizadora» (así es literalmente calificada por el Alto Órgano Consultivo) otorgada al Gobierno en este caso, reconociendo la singularidad de la refundición acometida en estos términos literales: «aquí no se trata sólo de suprimir divergencias en las expresiones legales, unificando y actualizando la terminología, sino, también, de superar discordancias derivadas, más que de una voluntad expresa del legislador, de los distintos momentos reguladores o, incluso, de la distinta intensidad reguladora». Destacaba, por ello, el Consejo de estado el «laborioso y meritorio esfuerzo» de identificar las previsiones que pueden generalizarse, distinguiéndolas de aquellas otras normas que deben seguir siendo específicas de ciertos tipos societarios, sin olvidar que se trata de refundir en un solo texto los regímenes legales preexistentes, y no elaborar una nueva ley de sociedades de capital. Y concluía que «el proyecto se ajusta a los términos de la autorización concedida», a la vez que valoraba muy positivamente «el alto nivel técnico de la labor refundidora llevada a cabo y la reducción de la diversidad normativa que hasta ahora existía en la regulación legal de las sociedades de capital, lo que, sin duda, contribuirá a una mayor efectividad del principio de seguridad jurídica, a una más ágil interpretación y aplicación de la regulación y, en definitiva, a una mayor calidad regulatoria».

A partir de aquí, el dictamen pasaba a analizar la técnica y el resultado de la refundición en relación con cada uno de los Títulos de forma individualizada. Procede sintetizar aquí al máximo las observaciones y múltiples comentarios que el dictamen contiene, dando cuenta sucinta de los que tienen mayor relevancia o expresan alguna discrepancia con el texto presentado.

Así, en relación con el Título I, se sugería la conveniencia de delimitar de algún modo el ámbito de la categoría «sociedades de capital», bien a través de una definición genérica, bien a través de una enumeración específica de los tipos incluidos, que es lo que finalmente añadió el apartado primero del artículo primero. También el dictamen se manifestaba favorable a la ubicación sistemática en este Título del régimen de la sociedad unipersonal y de la referencia a los grupos de sociedades, subrayando la conveniencia de la remisión al artículo 42 del Código de Comercio.

A propósito del Título II sugería el dictamen sustituir el rótulo del Capítulo I («Disposiciones generales») por otro más expresivo («Requisitos constitutivos»), así como ponía en duda la conveniencia de utilizar el término «contrato» para calificar la naturaleza del acto fundacional; ambas expresiones fueron, no obstante, mantenidas en el texto final.

En materia de aportaciones (Título III), el dictamen proponía reconsiderar dos aspectos concretos: el de las formalidades que debe prever la escritura en caso de aportaciones no dinerarias aplazadas (artículo 80) y la competencia de los administradores de la anónima para autorizar la transmisión de acciones con prestación accesoria (artículo 88). Ambos preceptos mantuvieron su redacción, entendiendo que las objeciones estaban salvadas por la correcta integración del texto refundido.

En el Título IV (Participaciones sociales y acciones) el dictamen valoraba especialmente la armonización producida en materia de derechos del socio y en relación con los negocios sobre las propias participaciones y acciones, ésta ciertamente más compleja, y más parcial, debido a la disparidad de los respectivos regímenes preexistentes. La Ponencia había optado en este punto por configurar epígrafes comunes (adquisición originaria, adquisición derivativa, asistencia financiera, participaciones recíprocas), añadiendo unas disposiciones de carácter general, distinguiendo dentro de cada uno lo propio de cada tipo social y unificando el régimen de adquisición de acciones o participaciones de la sociedad dominante, ya fuera ésta anónima o limitada, en función de la naturaleza de la sociedad adquirente. Pareció, a estos efectos, más armonizador partir del tipo de sociedad adquirente frente a la otra alternativa, que hubiera sido la de distinguir regímenes en virtud de la naturaleza de lo adquirido, acciones o participaciones de la sociedad dominante anónima o limitada. Así lo estimó también el Consejo de Estado, que se limitó a sugerir algunas puntualizaciones, seguidas en el texto final, especialmente en relación con el régimen sancionador.

Los Títulos V y VI sobre órganos (junta general y administradores, respectivamente) fueron también objeto de amplia consideración en el dictamen, a partir del juicio favorable a la refundición efectuada. Optó aquí el Consejo de Estado por una selección de cuestiones concretas en las que centró su análisis: en materia de junta general, la intervención en materia de gestión, el concepto de minoría, algunos aspectos de la convocatoria, la autorización para asistir, el derecho de voto, la determinación de la mayoría y el procedimiento de impugnación; en materia de administradores, el modo de organizar la administración, el deber de lealtad, el conflicto de intereses y el régimen de las actas del consejo. En atención a sus consideraciones, se eliminó del artículo 161 la mención a la «eficacia meramente interna de las instrucciones» y la extensión a la sociedad anónima, por cláusula estatutaria, de la posibilidad de intervención en asuntos de gestión, como también se suprimió la inicial regla general de proporcionalidad entre voto y valor nominal que recogía el artículo 188.1, del proyecto. Igualmente, en materia de administradores, se matizaron algunos extremos no fundamentales en los artículos 210 (administración conjunta en la sociedad anónima) y 226 (deber de lealtad).

Menor atención mereció en el dictamen el Título VII, sobre las cuentas anuales, teniendo en cuenta que se trataba de una materia ya armonizada por la remisión en bloque que la Ley de sociedades limitadas hacía a la de anónimas, y que su contenido ya había sido acomodado a la importante reforma operada por la Ley de 4 de julio de 2007 en el régimen contable general y societario.

Las observaciones sobre el Título VIII (modificación de los estatutos sociales) se referían en exclusiva a cuestiones de sistemática y terminología. Así, se sugería que el Título incluyera en su rúbrica inicial una mención al aumento y reducción del capital, que se explicitara alguna concordancia con la Ley de Modificaciones Estructurales a propósito del traslado de domicilio social al extranjero, o que se matizara la atribución de competencia a la junta en el artículo 285. No se trataba, pues, de objeciones sustanciales y el texto final permaneció idéntico.

La separación y exclusión de socios (Título IX), configuradas básicamente a partir del régimen procedente de la sociedad limitada, había sido ya objeto de amplio debate en el seno de la Ponencia durante el proceso de elaboración del proyecto. El dictamen del Consejo de Estado entendió adecuado el criterio de armonización, pero profundizó especialmente en tres aspectos: el cuadro general de causas de separación del artículo 346, que consideró amparado por el objetivo de la refundición; el alcance de las cláusulas estatutarias de separación y exclusión (artículos 347 y 351), donde las sugerencias fueron atendidas en materia de exclusión, que quedó referida a la sociedad limitada en exclusiva, pero no en materia de separación, que se mantuvo generalizada; las actuaciones exigidas para la separación y exclusión, que estimó correctamente armonizadas.

En relación con el Título X (Disolución y liquidación), el dictamen valoraba positivamente la generalización del mecanismo de reactivación en el artículo 370 y cuestionaba la incorporación al texto del artículo 361, en el que se establecía la relación entre disolución y concurso, así como la extensión de la causa de disolución por falta de ejercicio de la actividad durante tres años, traída de la Ley de limitadas al artículo 363.1.1º; esta segunda objeción, y no así la primera, fue acogida en el texto definitivo, donde quedó referida en exclusiva a la sociedad de procedencia. A propósito de la liquidación se hacían observaciones en torno al deber de enajenar los bienes sociales, que quedó escuetamente recogido en el artículo 387, sin otros matices (no necesidad para el pago a los acreedores y satisfacción de la cuota a los socios en especie por mandato estatutario) que el proyecto añadía, a la forma en que se recogía la división del patrimonio social en los artículos 391 y siguientes, que permanecieron sin cambios en el texto final, y a la ausencia de mención al dolo o culpa grave de los liquidadores en el artículo 399, que se entendía suficientemente cubierta en la configuración general de su responsabilidad en el artículo 397.

La refundición en materia de obligaciones (Título XI) contaba con la ventaja de la exclusiva aplicación a la sociedad anónima, por lo que las observaciones sólo afectaban a la sistemática empleada y, en algún caso, a ciertas expresiones que pretendían aclarar el régimen previsto en la Ley de Sociedades Anónimas. Nada se indicaba, no obstante, a propósito de la referencia a la Ley Concursal en relación con la prelación del artículo 410, extremo que ha merecido algún debate doctrinal por el

significado que tal remisión, perfectamente obvia si hay una declaración de concurso, pudiera tener.

La Sociedad Limitada Nueva Empresa venía ubicada en el Título XII del proyecto, y a ella se refería el dictamen considerando acertada la técnica y sistemática de su refundición, y aportando algunas observaciones formales sobre la convocatoria de la junta general, la disolución y la conversión en sociedad limitada.

Similar alcance tenían las observaciones de sistemática sobre la forma en que había sido reordenada la regulación de la Sociedad Anónima Europea en el Título XIII del texto.

Por fin, el dictamen examinaba con detalle, alegando las discusiones mantenidas a lo largo de la fase preparatoria e informativa, el contenido del Título XIV, sobre sociedades cotizadas. Valoraba en primer lugar el loable objetivo de reunir de forma ordenada un conjunto de reglas hasta entonces dispersas a lo largo de la Ley de sociedades anónimas, añadiendo algunas especialidades en materia de usufructo que quedaron recogidas luego en el artículo 502; por el contrario, consideraba poco recomendable la decisión de dejar fuera de la refundición los artículos 114.2 y 3, 116 y 116 bis de la Ley del Mercado de Valores, poniendo en duda su conexión con la dimensión financiera y de mercado que había sido alegada para su mantenimiento en el Título X de dicha Ley, no obstante lo cual el proyecto no se alteró en este punto.

Finalizaba el dictamen con algunas observaciones de técnica normativa y con una útil recomendación de fijar un plazo razonable de entrada en vigor, sustituyendo la previsión inicial de la Disposición Final Tercera del Real Decreto Legislativo, que marcaba el día siguiente a la publicación en el BOE como fecha de vigencia. Fruto de tal sugerencia fue el aplazamiento hasta el 1 de septiembre de 2010 de la citada entrada en vigor, tal y como lo estableció el texto definitivo.

IV. EL TEXTO DEFINITIVO: CONSIDERACIONES FINALES

En el lapso de tiempo que transcurrió entre la emisión del dictamen (24 de junio) y la aprobación del Real Decreto Legislativo por el Gobierno (2 de julio), el Proyecto de Ley fue acomodado en buena parte a las indicaciones y sugerencias del Consejo de Estado que se consideraron oportunas, hasta fijar el texto definitivo que se elevó al Consejo de Ministros a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Hacienda.

También en ese tramo final acaeció una circunstancia que merece ser destacada por su relevancia. En paralelo al proceso de elaboración de la Ley de Sociedades de Capital venía tramitándose en el Parlamento una reforma de la Ley de Auditoría que, en sus Disposiciones Finales, modificaba algunos aspectos puntuales de la Ley de Sociedades Anónimas en la materia, simplemente para remitir el régimen retributivo de los auditores y el contenido del informe de auditoría a lo que dispusiera la propia Ley de Auditoría que iba a actualizarse por efecto de Directivas y Recomendaciones comunitarias. Sin embargo, en el paso del Proyecto de Ley por el Senado, se introdujeron, mediante enmiendas del Grupo Parlamentario Socialista que resultaron aprobadas, otras modificaciones de especial importancia, y de notoria carga polémica, en relación con la limitación de votos en las sociedades cotizadas. Los conocidos «blindajes» que el artículo 105.2, de la Ley de Sociedades Anónimas permitía, a través de cláusula estatutaria, quedaron prohibidos en las sociedades cotizadas, estableciéndose el plazo de un año para la entrada en vigor de la prohibición, e igual plazo para la eliminación de cláusulas de ese tenor en las sociedades que pasaran a ser cotizadas por admisión de sus acciones a negociación en un mercado secundario. Simultáneamente, se regulaban en la Ley del Mercado de Valores tanto los Foros electrónicos de accionistas, como las Asociaciones de éstos en cada sociedad cotizada, quedando pendiente el desarrollo reglamentario de ambos instrumentos de participación. Tales novedades entrarían en colisión con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, elaborada conforme al texto de la Ley de Sociedades Anónimas anterior a esa reforma, en el caso de que la nueva ley de Auditoría estuviera publicada antes, y, en otro caso, obligarían a su modificación posterior.

Ocurrió que la nueva Ley (formalmente denominada Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria) se publicó en el BOE de 1 de julio de 2010, con entrada en vigor al día siguiente, 2 de julio, exactamente la misma fecha en que el Consejo de Ministros aprobó la ley de sociedades de Capital. Se entendió, pues, que las nuevas reformas estaban en vigor ya ese día y que, en consecuencia, podían ser objeto de la refundición, como así sucedió. Esto explica que el artículo 188.3 mantenga con carácter general la posibilidad de que los estatutos de la sociedad anónima puedan fijar el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas, y explica también que el artículo 515 haya introducido la prohibición, con sanción de nulidad de pleno derecho, de las cláusulas estatutarias que, en las sociedades cotizadas, fijen directa o indirectamente tal número máximo de votos, concediendo un año a partir de la fecha de admisión a cotización a las sociedades que, teniendo cláusulas estatutarias de esa naturaleza, pasen a tener la condición de sociedades cotizadas, de modo que si en tal plazo no se ha presentado a inscripción la escritura de modificación estatutaria, las cláusulas limitativas del máximo de voto se tendrán por no puestas. La entrada en vigor de la prohibición en el plazo de un año a partir de la publicación de la Ley de procedencia (esto es, el 1 de julio de 2011) se recogía también en la Disposición Final Tercera del Real Decreto Legislativo que aprobaba la Ley de Sociedades de Capital, que excepcionaba el artículo 515 de la regla general de entrada en vigor el 1 de septiembre de 2010. Con el mismo criterio, los artículos 267 y 269 recogían las novedades puntuales en materia de retribución de auditores y de informe de auditoría, con remisión a la legislación de auditoría, y el artículo 528.2, 4 y 5, incorporaba las modificaciones del artículo 117 de la Ley del Mercado de Valores (que, al formar parte del Título X de esta Ley, era objeto expreso de la refundición) en materia de Foros y Asociaciones de accionistas y de su respectivo desarrollo reglamentario.

Tal decisión está actualmente sometida a recurso en diversas vías: en el ámbito nacional, por razones más formales (el hecho de que el mandato de refundición fuera anterior a esas reformas concretas, aunque alcanzara a las Leyes, de anónimas y mercado de valores, afectadas por ellas; el hecho de que esas reformas no estuvieran en vigor, aunque sí publicadas, en el momento de aprobarse la Ley de Sociedades de Capital; el hecho de que el dictamen del Consejo de Estado, anterior en fecha, no se pronunciara sobre su incorporación a la Ley, etc.); en el ámbito comunitario, por razones más de fondo (la relación de coherencia, o no, entre la prohibición del blindaje y el modelo de régimen de Opas derivado de Directiva europea, principalmente). Habrán, pues, de pronunciarse los tribunales sobre cuestiones de elevado interés: si el mandato de refundición «congela» las normas a refundir en el estado en que están en ese momento, o si debe concebirse como un mandato dinámico; si las modificaciones sobrevenidas en ellas pueden ser objeto de la refundición cuando tales modificaciones están aprobadas y publicadas antes, o el mismo día, de la aprobación del texto refundido, incluso si aún no han entrado en vigor; si el dictamen del Consejo de Estado, que es preceptivo, pero no vinculante, debe necesariamente valorar tales modificaciones; si el hecho de que el régimen de Opas contemple técnicas de neutralización de blindajes es un obstáculo para la prohibición de cláusulas limitativas del voto en el Derecho nacional, etc. Es éste, pues, un aspecto sometido a controversia, con la consiguiente incertidumbre respecto al contenido final de la Ley en la indicada materia. Hasta el momento, un Auto de 13 de enero de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha denegado la suspensión cautelar del precepto, que había sido solicitada con la interposición del recurso.

Publicado el Real Decreto Legislativo, pudo observarse que, probablemente debido al volumen, y en algún caso a la complejidad derivada del cambio de ubicación sistemática de numerosos preceptos o a las variaciones que experimentaban en su redacción, el texto contenía errores de diversa naturaleza, algunos meramente sintácticos, gramaticales, de puntuación, o de orden numérico, y otros de más alcance jurídico, en la medida en que suponían que en la transcripción del correspondiente artículo se había omitido alguno de sus apartados, o de algún inciso que podía alterar su significado o su interpretación, siendo así que la refundición debía respetar en muchos casos la literalidad de la norma refundida. Dio ello lugar a una amplia «corrección de errores», publicada en el BOE de 30 de agosto de 2010, cuando ya era inminente la entrada en vigor de la Ley. Para ilustrar lo aquí señalado, baste observar la omisión del segundo apartado del artículo 263, que exceptúa de la obligación de auditar las cuentas a las sociedades que puedan presentar balance abreviado, lo que hubiera convertido en general tal obligación, con consecuencias fáciles de imaginar; o la omisión de la referencia a la sociedad limitada en el apartado segundo del artículo 217, sobre retribución que no tiene por base la participación en beneficios, que hubiera transmutado en norma común una regla no prevista en la sociedad anónima; o, de nuevo, la omisión de un segundo apartado en el artículo 499, sobre el derecho de suscripción preferente de los titulares de acciones sin voto; o, en fin, la indebida doble mención a las participaciones sociales en la letra c) del artículo 335, relativo a la exclusión del derecho de oposición de los acreedores en la reducción de capital en la sociedad anónima.

Señalados estos extremos, conviene también indicar que la Ley de Sociedades de Capital, en su día publicada y corregida, ha sido ya objeto de alguna modificación: en efecto, recientemente, el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, ha procedido, en su artículo sexto, y dentro del objetivo de reducir cargas administrativas en determinados actos societarios, a reformar los artículos 35, 173, 289, 290.1, 319, 333.2, y 369, con el fin de disponer la remisión telemática de determinadas inscripciones desde el Registro Mercantil al BORME (así, para la constitución, la modificación de estatutos o la disolución) y con el fin de posibilitar la publicidad en la página web de la sociedad de forma prioritaria (sólo habrá de hacerse en periódicos si la página web no existe) de ciertos actos societarios (convocatoria de la junta, acuerdos de modificación estatutaria, reducción de capital y comunicación a los acreedores) En esta misma disposición (artículo quinto) se contemplan también medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades de capital, concretamente de sociedades limitadas, en especial cuando su capital no supera el mínimo y sus estatutos se adaptan al formulario-tipo o modelo preestablecido, que ha venido a aprobar la Orden del Ministerio de Justicia de 9 de diciembre de 2010 (BOE del 11 de diciembre). Por su parte, la Ley de Economía Sostenible, de 4 de marzo de 2011 (BOE del 5 de marzo), ha modificado el artículo 497 de la Ley de Sociedades de Capital, relativo al «derecho a conocer la identidad de los accionistas», en el que se obliga a las entidades encargadas de la llevanza de los registros de valores representados por medio de anotaciones en cuenta a comunicar a la sociedad emisora los datos necesarios para la identificación de los accionistas, a fin de permitir la comunicación con ellos.

Es, además, previsible que, en un futuro próximo, la Ley experimente nuevas modificaciones por diversos motivos. El Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de sociedades de capital e incorporación a la Directiva 2007/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, presentado ya para su tramitación parlamentaria (BOCG, Congreso de los Diputados, de 25 de febrero de 2011), introducirá novedades en el funcionamiento de las sociedades cotizadas, y otras de carácter más general, con el consiguiente impacto sobre la Ley de Sociedades de Capital; en las previsiones del Proyecto, y a expensas de lo que resulte del trámite parlamentario, hasta 20 artículos resultarán modificados (algunos con especial relevancia, como es el caso de la introducción de un nuevo artículo 212 bis sobre el administrador persona jurídica, o la reforma del 351 sobre causas estatutarias de exclusión de socios en las sociedades de capital, sin distinción), dos quedarán derogados (los artículos 289 y 527), y se procederá a la reordenación de la disciplina de la junta general en las sociedades cotizadas con una nueva sección (artículos 514 a 524) relativa a su funcionamiento. Otras eventuales reformas relacionadas con nuevas Directivas comunitarias, o con la revisión de Directivas anteriores, o con la hoy improbable aprobación del Estatuto de la Sociedad Privada Europea, pueden inducir a medio plazo ulteriores modificaciones, pero se trata de meras conjeturas sin suficiente base en este momento.

Más necesaria y urgente parece la adaptación del Reglamento del Registro Mercantil a la nueva sistemática, y en su caso al contenido, de las Leyes de Sociedades de Capital y de Modificaciones Estructurales, tarea que hoy resulta prioritaria por obvias razones y que en este momento se encuentra ya en avanzado estado de preparación a través de un cualificado grupo de trabajo creado en el seno de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Concluido este relato sobre el proceso de elaboración de la Ley de Sociedades de Capital, queda por añadir alguna reflexión final que contribuya a valorar mejor su significado en este momento de la evolución del Derecho español de sociedades, así como las perspectivas de futuro que se abren con su vigencia. La Exposición de Motivos que le precede puede resultar bastante ilustrativa al respecto en algunos de sus apartados. Afirma, y con razón, en su epígrafe primero, que el rasgo característico del Derecho societario español en su reciente evolución histórica, consistente en la regulación separada, con leyes específicas propias, de los dos tipos básicos de sociedad de capital, no es tanto el fruto de una estrategia de descodificación conscientemente pretendida, sino más bien el resultado de un conjunto de circunstancias de variada incidencia (la estructura sistemática del Código de Comercio, la aparición en el tiempo de la sociedad limitada, la preferencia legislativa del momento, etc.). Y afirma también que esta dualidad normativa, que el paso del tiempo incluso acrecentó, no convivió bien con un nivel deseable de coordinación, que, más allá de las repeticiones y remisiones que trataron de paliarlo, adoleció siempre de lagunas y contradicciones. La Ley es un intento de superar en la medida de lo posible tal situación, pero, por su propia naturaleza y por las limitaciones que de ella derivan, no es el instrumento definitivo para abordar otros problemas de fondo, que van más allá de la descoordinación vinculada a la dispersión normativa. Era conveniente, y tal vez necesario, acometer esta tarea de armonización de la legislación societaria existente; no es, sin embargo, suficiente.

El Derecho español de sociedades tiene pendientes de solución algunas cuestiones sustantivas que atañen al núcleo duro de su configuración, más allá de posibles reformas o mejoras (¿cuándo no hubo temas en debate en la materia?) en aspectos concretos de la disciplina. La tradicional «cuestión tipológica», entendiendo por tal la pervivencia de dos formas básicas de sociedades de capital con un elevado grado de superposición y de aplicación concurrente, sigue viva, y tal vez hoy con más intensidad, una vez que la sociedad limitada ha ganado espacio como tipo de entrada, relegando a la sociedad anónima a un terreno progresivamente reducido en frecuencia de utilización, a pesar de que «nuestra anónima» sigue permitiendo ámbitos flexibles de personalización estatutaria. Habrá, pues, que debatir si es oportuno avanzar en la configuración de una sociedad limitada esencialmente cerrada y una sociedad anónima esencialmente abierta; y hasta cabrá debatir si este paso de clarificación tipológica puede, o debe, darse mediante técnicas jurídicas imperativas. Hoy parece, además, remota la posibilidad de que la entrada en escena de una «sociedad privada europea» (flexible, mínima, general, casi en el nivel del clásico «concepto amplio de sociedad») ayudara a solucionar los problemas de tipología societaria del primer tramo del edificio, paradójicamente, por «elevación comunitaria». Y, a mayores de tal debate, se hace cada vez más urgente abordar la peculiaridad de la sociedad cotizada, hoy ya casi, si no lo es ya, un tipo propio, con caracteres, problemas y exigencias evidentemente diferenciadas, en la doble perspectiva societaria y de mercado de valores; como es igualmente necesario acometer una regulación sustantiva de los grupos de sociedades, al menos en los aspectos básicos, antes de seguir acumulando soluciones parciales y dispersas al modo de las que hoy existen.

Obviamente, un texto refundido, que debe respetar el material preexistente aunque pueda armonizarlo y pulirlo, no es el marco adecuado, como reiteradamente se ha dicho, para resolver asuntos que necesitan «nueva planta» y no sólo refacción. La Exposición de Motivos, de nuevo, es bien consciente de ello, como ya indiqué al principio, y esa perspectiva late en su contenido con cierta insistencia (los apartados III, IV y V son buena prueba). Por eso finaliza con una declaración (la «decidida voluntad de provisionalidad»), que puede parecer sorprendente, a fuer de sincera. El punto de mira está colocado sobre un eventual Código de Sociedades Mercantiles que, actualmente, tomando como base la propuesta que en tal sentido se elaboró en 2002 en el seno de la Comisión General de Codificación, se encuentra en fase de actualización dentro de un proyecto más amplio de Código Mercantil. Ése sería el marco apropiado para abordar los asuntos antes indicados y eso es lo que justificaría la voluntad de provisionalidad que el tiempo y la coyuntura tendrán la oportunidad de confirmar.