En la época del Big Data, la Inteligencia Artificial y la transmisión constante de datos electrónicos, las diligencias de investigación penal deben adaptarse a los cambios tecnológicos y afrontar la denominada “cuarta revolución industrial” con fiel respeto a los principios y a las garantías procesales. En esta monografía realizamos un análisis jurídico tanto de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, como de las Circulares de la Fiscalía General del Estado dictadas en marzo del año 2019, con el fin de aclarar algunos conceptos dados, colmar lagunas, establecer sus principios teóricos e identificar y resolver distintos problemas prácticos. El libro se encuentra dividido en cinco capítulos correlativos al contenido de las cinco Circulares. En cada uno de ellos se ofrece una visión teórico-práctica de cada una de las diligencias de investigación estudiadas a través de un análisis conectado con la obtención de pruebas como principal finalidad en la utilización de dichas herramientas.
Prólogo.
En los últimos tiempos se ha hecho famosa la expresión del profesor Klaus SCHWAB, “la cuarta revolución industrial”, por la que destaca un cambio notable de paradigma socioeconómico, como dice él, “un cambio profundo y sistémico”, con determinados impulsores y con un impacto generalizado en los distintos aspectos sociales e individuales. Esta rápida transformación tiene su motor principal en la nueva y acelerada revolución tecnológica.
Los juristas somos muy conscientes de las consecuencias que para el Derecho se derivan de estos cambios, aunque nos es imposible seguir su ritmo, por mucho que tratemos de reflexionar sobre ellas. Este es también otra manifestación de la compleja modernidad líquida, para traer a colación a otro intelectual que ha trata de ayudarnos a entender las características del mundo actual. El pensamiento de los juristas, otrora sosegado, debe también adaptarse a las novedades del mundo circundante y para ello se precisa de atrevimiento juvenil y de muchas ganas de trabajar.
Quien lea estas escasas páginas introductorias sabe de sobra que nuestro legislador se ha demostrado incapaz de poner al día nuestra normativa procesal penal, por muchos intentos que hasta el momento se han puesto en marcha, no se han obtenido más que victorias pírricas, por mucho que el partido del correspondiente gobierno contara con mayoría absoluta en los órganos legislativos. En realidad, hace lustros que se viene incorporando “vino nuevo en odres viejos”, lo cual tiene muy mala fama por lo menos desde tiempos evangélicos.
Pero esto es lo que se ha conseguido hasta ahora para ordenar mínimamente esta “masa también líquida” que componen no sólo las normas de nuestra venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y hasta los acuerdos de los plenos no jurisdiccionales, que a la hora de la verdad es lo que mayor valor normativo tienen. No me negarán que estamos ante un panorama bien informe, que dificulta por supuesto la delicada labor de los operadores jurídicos.
No es el lugar propicio para recordarlo de manera amplia, pero es evidente que nuestro código procesal penal de 1882 tenía evidentes carencias sobre la utilización de medidas investigativas de intervención de comunicaciones, que fueron paliadas solo muy parcialmente durante el siglo XX y, en particular, por una voluntariosa jurisprudencia del Tribunal Supremo que, no obstante, bien pronto se quedó también envejecida y limitada, como una muestra palpable de la vorágine de los tiempos.
Uno de los resultados concretos de las últimas tentativas de actualización general de la normativa procesal penal fue la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que reconoce partir, al inicio de su preámbulo, de la propuesta de Código Procesal Penal presentada por la Comisión Institucional para la elaboración de un texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta propuesta fue sometida a amplia información pública y debate, pero desde la perspectiva política se optó por perseguir un amplio consenso ante el cambio del sistema de justicia penal que jamás fue alcanzado.
Por ello, como sigue afirmando el preámbulo aludido: “En tanto dicho debate se mantiene, en la confianza de encontrar el máximo concierto posible sobre el nuevo modelo procesal penal, resulta preciso afrontar de inmediato ciertas cuestiones que no pueden aguardar a ser resueltas con la promulgación del nuevo texto normativo que sustituya a la más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal”. Una de las principales materias en las que urgía la regulación normativa era justamente la “regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución”.
En efecto, los avances en las tecnologías informáticas son aprovechados por la delincuencia desde hace tiempo, mientras que los órganos competentes para la persecución penal se han visto dramáticamente constreñidos por la exigüidad legislativa en esta materia. Estamos acostumbrados a que la realidad vaya por delante del Derecho, pero en este caso la brecha era tan enorme que, efectivamente urgía la promulgación de unas normas claras y con vocación de amplitud suficiente como para servir de apoyo a limitaciones graves de derechos constitucionales dentro de los parámetros de constitucionalidad que ha ido construyendo la jurisprudencia y la doctrina.
De este modo el Título VIII “De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución” ha entrado en vigor con una panoplia de reglas generales y muchas otras particulares para la utilización de nuevos medios de investigación que puedan contribuir a las viejas finalidades de averiguar y hacer constar “la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes”.
Las nuevas normas han merecido una variada atención por parte de la doctrina y han sido ya de aplicación práctica, con lo que se han empezado a comprobar las ventajas, algunos inconvenientes y algunas insuficiencias. El Ministerio Fiscal no podía permanecer al margen y, dando un margen de asentamiento a la nueva regulación, el 6 de marzo de este mismo año dictó cinco circulares que sirven para suministrar criterios interpretativos de gran interés no sólo para el órgano constitucionalmente encargado de la defensa de la legalidad, sino para todos quienes estudian o trabajan en las cercanías de la problemática procesal penal.
Para una elaboración doctrinal crítica sobre estas novedades pocos autores cuentan con más galones que el Prof. Bueno de Mata, referencia obligada cuando los procesalistas nos atrevemos a aprender sobre materias informáticas aplicadas al proceso, y no sólo me refiero a los españoles, sino al los del ámbito iberoamericano en general, e incluso más allá. Desde la elaboración y defensa de su Tesis Doctoral, que tuve el honor de dirigir, su juicioso ímpetu nos ha iluminado con páginas esclarecedoras.
Hablaba antes de juventud y laboriosidad, dos características que adornan a este universitario ejemplar y generoso, y que le otorgan la fuerza suficiente como para afrontar el desafío de sistematizar la nueva normativa, aplicando los conocimientos sedimentados ya durante años, sin perder un atisbo de espíritu crítico y constructivo, y procurando dar respuesta a la multitud de dudas que plantean los nuevos preceptos. Para ello, la metodología elegida ha sido confrontar su opinión con la de la Fiscalía, lo cual de manera automática concede a la obra un enriquecedor punto de vista pragmático.
Se critica en ocasiones el empirismo desde las aulas de nuestras Facultades de Derecho, craso error si se aplica como crítica a los estudios jurídico-procesales, porque no es concebible el Derecho procesal sin su vertiente práctica. No es que la construcción de los conceptos quedaría coja, sin esa mirada continua a la realidad jurídica; es más bien que cualquier elaboración doctrinal en el ámbito procesal sería inútil si no contrasta sus consecuencias con la cambiante realidad. Y esto vale también para los principios o, mejor dicho, difícilmente hay aspectos más pragmáticos que los principialísticos, pues de ellos se derivan soluciones jurídicas inmediatas ante problemas insospechados por el propio legislador, pero que el operador jurídico necesita con urgencia para una aplicación racional de estas medidas de investigación.
No hay contradicción, ni antítesis, pues, cuando se habla de principios informadores y de soluciones a cuestiones prácticas, porque entre ambos hay una inevitable línea continua, y esa es la línea que sigue el autor de esta monografía, en sus minuciosas observaciones que siguen paso a paso las posibilidades y los riesgos de la aplicación de todas estas posibilidades que incluye nuestra legislación procesal penal.
El estudio se estructura conforme a las cinco columnas que constituyen las cinco circulares de la Fiscalía General del Estado, como muestra evidente de esta vocación empírica de las reflexiones del autor, así empieza con un inevitable, pero necesario, estudio de las disposiciones comunes y de las medidas de aseguramiento de los resultados obtenidos, continúa examinando la renovación de la más tradicional de las medidas de interceptación de comunicaciones telefónicas –que perderían su sentido si no se unieran, como hace la ley misma, a las telemáticas. En tercer lugar, se abren paso los comentarios acerca de la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, para seguir con las reflexiones sobre la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización y terminar con el análisis del registro de dispositivos y equipos informáticos, sobre el que Fede ha publicado ya sesudos exámenes. No en vano ha sido asesor sobre todas estas materias ante el mismísimo gobierno español.
Poco más habría que añadir para no aplazar más el momento gozoso en que el lector, que ha tenido a bien detenerse en estas primeras páginas, salte a la sustancia y se deje llevar por la prosa de este joven profesor modelo de universitarios. Sería lo más sensato. Pero es de justicia dejar negro sobre blanco algunas afirmaciones más, no tanto sobre la obra, que habla por sí sola –como confirmará enseguida quien se adentre en ella – sino sobre el autor. Ya bien conocido, y reconocido, como antes decía, entre los procesalistas de allende y de aquende el Atlántico.
Porque lo mejor que tiene Fede, y es apreciación objetiva de quien le conoce por trabajar cerca de él, es el ser una persona noble, sin doblez alguna, un padre sensible y un profesor querido, lo cual no es tan frecuente en nuestros despachos universitarios. Los méritos y la fortuna que acompaña a los que trabajan duro son parte indeleble de su trayectoria universitaria, pero lo que más enriquece a quienes le acompañamos de cerca no es su sabiduría, que siendo mucha en estos temas, se queda aún corta respecto a su generosidad, que me atrevo a pronosticar será legendaria cuando de los demás ya quede escaso rastro.
Salamanca, 2 de agosto de 2019
Lorenzo M. BUJOSA VADELL
Catedrático de Derecho Procesal
I. ENCUADRE NORMATIVO
En cuanto a la regulación legal, las disposiciones comunes tienen su encuadre normativo en una nueva versión del art. 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo un encuadre sistemático que puede resultar algo chocante y caótico.
Por su parte el art. 588 original cerraba el capítulo III sobre detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica regulando cómo se debía realizar la apertura de la correspondencia de este tipo. Para superar esta concepción clásica de la diligencia se decide crear un nuevo art. 588 bis destinado a regularlas disposiciones comunes y creando a su vez un nuevo capítulo IV con un título excesivamente largo y que aglutina a su vez todas las diligencias de investigación tecnológica titulado “Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos”.
En este sentido vemos como se crea un nuevo capítulo, pero no un nuevo artículo, dejando la parte originaria del 588 en el capítulo III y creando un nuevo capítulo IV para acomodar todo el contenido del nuevo art. 588 bis en once subcontenidos distintos; cuestión que a nivel de técnica legislativa nos llama la atención no contemplar la posibilidad de haber optado por otra opción menos caótica para su inclusión, que no desembocará en un articulado con nomenclaturas tan tediosas como las creadas. Pese a ello pensamos que el contenido, al igual que crea un capítulo nuevo, podría haber creado un artículo nuevo, lo que le hubiera dado una identidad propia y un reconocimiento a la altura de su contenido.
A pesar de ello entendemos que el lugar de encuadramiento es el correcto en el Título VIII, al tratar las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución y creemos igualmente que darles un capítulo propio es también acertado. Seguramente lo más lógico a priori hubiera sido incorporar las disposiciones comunes al capítulo I, ampliando las que ya tenemos a través del añadido de disposiciones propias de las diligencias de investigación tecnológica. Curiosamente aquí se ha apostado por una especificación mayor y de esta manera el legislador reconoce que existen reglas específicas para estas diligencias que las diferencian de las utilizadas en otros campos de investigación, tal y como apunta el Preámbulo de la LO 13/2015. Así, cada diligencia matizará y hará un tratamiento adaptado de las disposiciones comunes atendiendo a su propia naturaleza, razón igualmente por la cual tenemos una Circular genérica y otras cuatro complementarias.
Abreviaturas
Capítulo 1. Disposiciones comunes y medidas de aseguramiento (FEDERICO BUENO DE MATA)
Capítulo 2. Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas (FEDERICO BUENO DE MATA)
Capítulo 3. Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos (FEDERICO BUENO DE MATA)
Capítulo 4. Dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización (FEDERICO BUENO DE MATA)
Capítulo 5. Registro de dispositivos y equipos informáticos (FEDERICO BUENO DE MATA)
Bibliografía
II. PRINCIPIOS RECTORES
El sistema parte de una máxima: la figura del juez instructor. Así, los principios rectores de las medidas de investigación tecnológica se van a establecer en base a esta figura, muy discutida fuera de España por la posibilidad de contaminación e injerencia del juez en la causa, a pesar de que las tareas de instrucción y enjuiciamiento estén separadas y no sea el mismo juez el que instruye que el que falla.
Hoy en día nos posicionamos a favor de la figura del juez instructor y en contra del Fiscal instructor debido a la situación de dependencia orgánica y estatutaria en la que se encuentra el Ministerio Fiscal. Eso quiere decir que, aunque al fiscal se le apliquen las garantías de imparcialidad como las causas de abstención y recusación del art. 219 LOPJ, depende de una jerarquía y de unas directrices emanadas por la Fiscalía General del Estado, siendo nombrado el Fiscal General por el Gobierno. Esta posición hace que exista una injerencia clara del ejecutivo en el plano judicial, lo que generaría dudas a la hora de aplicar medidas tecnológicas que pudieran conllevar aparejadas un determinado sesgo político. Con este organigrama podemos decir que nos decantamos por la figura del juez instructor como elemento neutral e independiente que estará sometido a un régimen de responsabilidad en caso de no realizar bien su trabajo.
Nos encontramos ante situaciones en las que se van a limitar distintos derechos fundamentales del investigado, y este menoscabo debe ser previamente valorado y motivado por el juzgador dando su consentimiento para proceder a su limitación a través de una autorización judicial, que será distinta según la diligencia de investigación tecnológica utilizada y que deberá estar dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, tal y como dictamina el art. 588 bis a LECrim.
Debemos dejar claro que estos principios se convierten en requisitos acumulativos orientados por diversas interpretaciones del Tribunal Constitucional a las que iremos haciendo alusión, y que, por tanto, se deben dar todos al mismo tiempo, entendiendo por nula la medida si uno solo de ellos no se ve respetado. A continuación, iremos definiendo en qué consisten cada uno de ellos.
1. ESPECIALIDAD
La Circular 1/2019 utiliza distintas acepciones dadas por sentencias del Tribunal Supremo para dar pinceladas sobre qué consiste el criterio de especialidad. En sentido amplio podríamos decir que se basa en exigir una motivación previa cimentada en indicios de actividades criminales para que la autorización judicial sea acordada. Es decir, no podemos ordenar diligencias tecnológicas preventivas, pues estaríamos caminando peligrosamente ante un Estado Policial en el que todos nos sentiríamos vigilados para adelantarnos a la comisión de los hechos delictivos. Esto nos haría estar en una especie de Gran Hermano Jurídico parecido a la película Minority Report que a todas luces sería inconstitucional y violentaría sine die unos cuantos Derechos Humanos. Por tanto, tal y como expone la STS 272/2017, de 18 de abril, para proceder a la autorización de diligencias de investigación tecnológica la misma “tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plano indiciario”1).
A mayores, creemos que resulta extremadamente complicado acreditar en una etapa inicial de la investigación un principio como éste en el plano del ciberespacio, pues en muchas ocasiones la autorización otorgada para utilizar una diligencia tecnológica en base a este principio solo recoge determinadas situaciones objetivas que pueden ir variando o transformarse al tratarse de delitos conexos o delitos preparatorios de otros ilícitos, de ahí que el TS hable de un hecho de “cristalización progresiva”, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias). Ello tiene su sentido para evitar posibles problemas de ilicitud de prueba, puesto que si la autorización no está bien limitada objetivamente puede derivar en que el resultado valorativo del material obtenido por la diligencia esté prohibido. Aun así, tendremos que determinar si en el transcurro de la investigación surgen delitos nuevos o conexos con el principal; puesto que incluso en ocasiones podría llegar a darse una novación del proceso. Esta cuestión es tratada por la Circular de manera sistemática al final del texto, pero creemos que lo coherente es incardinar la discusión de los hallazgos casuales dentro del principio de necesidad, por lo que procedemos a su análisis a continuación.
Con independencia de lo anterior, debemos partir siempre de que la autorización para la obtención de este tipo de pruebas debe estar suficientemente motivada y delimitada, apuntando cuál es el objeto y extensión de la misma, en cuanto a qué datos electrónicos, carpetas o subcarpetas creadas en determinadas fechas se deben analizar; debido a que es muy normal que al hacer un registro de un ordenador, teléfono móvil o cualquier otro dispositivo que se componga de multitud de archivos informáticos, se produzcan hallazgos casuales para los que no existe autorización expresa. Por ello, el primer problema que se puede plantear aquí es delimitar la extensión de la ilicitud en pruebas derivadas de la prueba principal para las que no se tiene autorización judicial expresa en el curso de la investigación y que, por tanto, se han obtenido a priori vulnerando, en el caso de las pruebas electrónicas, el derecho fundamental a la intimidad al inspeccionar material privado para el que no se contaba con un permiso preciso3).
Del mismo modo, tal y como hemos expuesto en investigaciones previas4), creemos que en una parte de la doctrina se produce un cierto enredo, al confundir en muchos casos las pruebas derivadas de una prueba inicialmente ilícita, es decir, las pruebas que se pueden encontrar tras un registro telefónico sin previa autorización judicial, con los “hallazgos casuales”, que serían la aparición de hechos delictivos nuevos y no incluidos en la resolución judicial habilitante de la medida de intervención electrónica, que surgen a la luz de la investigación que se está llevando a cabo.
Como bien indica LÓPEZ-BARAJAS PEREA, la cuestión se centra en detectar cuál es la extensión de la prohibición de valoración del material probatorio ilícitamente obtenido5) en un determinado proceso, puesto que debemos partir de que en función del resultado de las diligencias pueden aparecer hallazgos casuales conectados con el hecho de origen, o bien que los hallazgos no guarden conexión con los causantes del acuerdo de la medida y que puedan dar lugar o bien a un proceso paralelo, o incluso a una novación del proceso.
Lo que estaría claro es que el hallazgo casual, por cuestiones de flagrancia y ateniéndonos al cumplimiento del principio de legalidad debe ser investigado y debe estar amparado en una autorización judicial que así lo permita, tal y como establece la doctrina de nuestro Tribunal Supremo6).
En cuanto a la extensión de la medida de autorización habilitante, creemos que se debería aplicar la teoría de la conexión de antijuricidad, que viene siendo ya defendida y aplicada por parte de la doctrina y la jurisprudencia desde los años ochenta7), y avalada recientemente por sentencias como la 
STS 739/2018, 6 de Febrero de 2019, según la cual, la nulidad deberá afectar exclusivamente a aquellas actuaciones practicadas en el proceso que tengan conexión causal o jurídica8); ello nos llevaría a una novación del objeto procesal y debería redundar en una autorización judicial nueva dentro de un proceso nuevo y distinto al inicial9). Por tanto, en estos casos deberemos cuestionar si el hallazgo casual tiene algún tipo de conexión con la prueba matriz, lo que nos llevaría hablar de dos situaciones distintas:
a) Situación 1: Cuando el hallazgo casual tenga conexión con la prueba matriz.
En estos casos deberemos pedir al juez de guardia una ampliación de la autorización judicial reconfigurando los términos de esta para poder garantizar un procedimiento probatorio seguro y con fiel respeto a la cadena de custodia10), pues en caso contrario esa extralimitación podría hacer que la prueba derivada obtenida fuera contaminada por la ilicitud y por tanto no tuviera valor probatorio en el proceso. Así, se pronuncia nuestro Tribunal Supremo, hablando de una “ampliación de escuchas mediante nueva autorización judicial”, en caso de que los elementos nuevos y sorpresivos tengan conexión con la prueba matriz11).
a) Situación 2: Cuando el hallazgo casual no tenga ninguna conexión con la prueba matriz.
Aquí estaríamos ante una pieza que podría dar lugar a un proceso paralelo y distinto al anterior, por ello estaríamos ante un escenario nuevo en el que el estado de flagrancia permitiría a la policía judicial recabar la prueba sin una autorización judicial previa, pues en este caso no procedería la prórroga, sino una resolución que se ajuste a la de los descubrimientos casuales que regula el art. 588 bis i.
Es decir, pese a defender acérrimamente un garantismo en la investigación, debemos ser conscientes de que los agentes no pueden mirar hacia otro lado12) por el hecho de no tener una autorización judicial para recabar las evidencias de un delito que se está cometiendo delante de sus ojos. Por dicho motivo y justificando en razones de urgencia podríamos recabar la prueba a través de la diligencia de investigación tecnológica.
En estos casos será necesario por tanto abrir un nuevo proceso, siempre que el delito hallado casualmente no tenga conexión con el anterior y los operadores jurídicos no consideren conveniente en enjuiciamiento conjunto de los hechos13).
Toda esta interpretación ha sido reflejada ya en la última reforma de la LECrim gracias a la nueva redacción del art. 579 bis, el cual trata la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica y por el que analógicamente debemos aplicar al resto de casos y situaciones.
