El Derecho concursal es un área del ordenamiento jurídico que, con independencia de que exista o no una situación de insolvencia, puede tener un impacto significativo en el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y el crecimiento económico de un país. A pesar de lo anterior, los estudios tradicionales de Derecho concursal en España han omitido este análisis económico de las instituciones concursales.
En consecuencia, se ha promulgado una Ley Concursal que adolece de una serie de deficiencias estructurales que provocan que la legislación concursal española sea, inexplicablemente, antideudora y antiacreedora, con el consecuente perjuicio para el crecimiento y competitividad de la economía española.
Como será puesto de manifiesto en esta obra, este diseño ineficiente y poco atractivo del concurso —y no, como a veces se alega, un problema cultural de empresarios y acreedores españoles— es lo que provoca una natural aversión de los operadores económicos al concurso. Por este motivo, este trabajo pretende contribuir a cambiar el paradigma tradicional con el que se ha entendido, estudiado y diseñado el Derecho concursal en España, además de facilitar al legislador, a partir del razonamiento económico y de la experiencia de otros países, una serie de propuestas de reforma que podrían contribuir a mejorar la eficiencia y atractivo del concurso, favoreciendo de esta manera el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y el crecimiento económico en España.
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
I. CÓMO HACEMOS Y ENTENDEMOS EL DERECHO CONCURSAL EN ESPAÑA
1. El impacto del Derecho concursal en la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo
2. El análisis ex ante y ex post del Derecho concursal
3. Las funciones tradicionalmente asignadas al Derecho concursal
4. Las funciones de un Derecho concursal moderno y eficiente
4.1. Introducción
4.2. La función ex post del Derecho concursal
4.2.1. La minimización de los costes directos e indirectos generados por una situación de insolvencia
4.2.2. La asignación eficiente de los activos del deudor
4.3. La función ex ante del Derecho concursal
4.4. Conclusión
II. EL ESCASO USO DEL CONCURSO DE ACREEDORES EN ESPAÑA: ¿UN PROBLEMA CULTURAL?
1. Introducción
2. Motivos e implicaciones económicas del escaso uso del concurso de acreedores en España
3. La proeza del legislador concursal español (o cómo construir un sistema concursal antideudor y antiacreedor)
4. Factores no concursales relevantes para la minimización del riesgo de insolvencia en España
5. Consideraciones finales
III. LA INCOMPRENSIBLE ESTIGMATIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN COMO SOLUCIÓN DEL CONCURSO
1. Introducción
2. Por qué un alto número de liquidaciones no constituye necesariamente un problema
3. Reflexiones finales
IV. LOS PROBLEMAS DE LA LEY CONCURSAL
1. Introducción
2. Problemas técnico-formales e interpretativos
3. Problemas de aplicación
4. Los problemas estructurales de la Ley Concursal
V. PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL
1. Supresión o subsidiaria reforma de la sección de calificación del concurso
2. Promoción de la solución eficiente de la insolvencia
2.1. Abolición de la incomprensible preferencia del convenio a la liquidación
2.1.1. Introducción
2.1.2. Los fundamentos implícitos del favorecimiento del convenio
2.1.3. Los perjuicios económicos generados por la incomprensible preferencia del convenio sobre la liquidación
2.2. Implementación de la cláusula del mejor interés de los acreedores
2.3. Valoración de la empresa e identificación de empresas inviables
2.4. Deber de la administración concursal de solicitar la liquidación en supuestos de falta de actividad del deudor
2.5. Posibilidad de los acreedores de forzar la liquidación de empresas inviables
2.6. Posibilidad de los acreedores de forzar la venta de activos durante la fase común
2.7. Facilitación de compraventa de activos y empresas en concurso
2.8. Apertura automática de liquidación como regla general del concurso
3. Reforma del régimen de responsabilidad de los administradores sociales
4. Reducción de privilegios del crédito público
5. Comité de acreedores y protección de acreedores ordinarios
6. Protección adecuada de acreedores asegurados y paralización de ejecuciones
7. Interpretación restrictiva de los créditos contra la masa
8. Apertura automática del procedimiento concursal con la solicitud de concurso voluntario
9. Incorporación de un régimen efectivo de segunda oportunidad para el deudor honesto pero desafortunado
10. Incorporación y respeto de la regla de prioridad absoluta
11. Nombramiento y profesionalización de la administración concursal
11.1. Introducción
11.2. La superioridad del nombramiento judicial sobre otros modelos alternativos
11.2.1. Nombramiento del administrador concursal por el propio deudor
11.2.2. Nombramiento del administrador concursal por los acreedores
11.2.3. Los administradores concursales como funcionarios públicos
11.2.4. La posible implementación de un deudor en posesión en España
11.3. Hacia un modelo reforzado de administración concursal nombrado por el juez del concurso
12. Flexibilización y desjudicialización del procedimiento concursal
13. La necesaria reforma de la acción rescisoria concursal
13.1. Introducción
13.2. La irrelevancia del estado de insolvencia en el momento de realización del acto rescindible
13.3. La irrelevancia del estado de insolvencia en el momento de ejercitar la acción rescisoria
13.4. La naturaleza del crédito de restitución
13.5. Mecanismos alternativos a la rescisión de la operación
13.6. Conclusiones
14. Supresión de la subordinación automática de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor
VI. CONCLUSIONES
VII. BIBLIOGRAFÍA
Aurelio Gurrea Martínez es profesor de gobierno corporativo, regulación financiera y Derecho concursal en la Singapore Management University. Asimismo, es director del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas e investigador asociado del programa de sistemas financieros internacionales de la Universidad de Harvard. Es abogado, economista y auditor de cuentas. Doctor en Derecho y Finanzas por la Universidad de Oxford y Máster en Derecho y Estudios Legales Internacionales por la Universidad de Stanford.
