Estudia los deberes de los administradores de la sociedad afectada, o potencialmente afectada, por una OPA y el régimen legal de responsabilidad derivada de su incumplimiento.
– Estudio sistemático del catálogo completo de los deberes de los administradores de la sociedad afectada por una OPA.
– Engarce de las reglas generales aplicables a la conducta de todo administrador y las reglas especiales aplicables a la actuación de los administradores de la sociedad afectada por una OPA.
– Perspectiva directamente trasladable al ejercicio de la práctica profesional.
Marta Rubio Roa Abogada en Uría Menéndez y Doctora en Derecho.
Destinado a abogados mercantilistas, asesores de empresa, empresas, gestorías y notarías.
Extracto:
El objeto de esta obra es el estudio de los deberes de los administradores de una sociedad afectada o potencialmente afectada por una opa y del régimen de responsabilidad legal derivado de su incumplimiento. La formulación de una opa altera el ordinario reparto de competencias entre los órganos de gobierno de la sociedad afectada con el fin de proteger el derecho de los destinatarios de la opa a decidir sobre su idoneidad. El objetivo de este trabajo es delimitar la actuación de los administradores de la sociedad afectada en cada fase o hito de una opa, determinando en qué consisten sus obligaciones principales derivadas de la normativa de opas y cómo deben integrarse éstas por las normas aplicables con carácter general. En particular, respecto a estas últimas, se analiza hasta dónde llega la diligencia debida y en qué se concreta la defensa del interés social en distintos momentos. Se pretende dilucidar qué deben, pueden o no pueden hacer los administradores en este contexto, cómo pueden llevar a cabo aquello que les viene impuesto o les está permitido, y qué sucede si no cumplen las reglas del juego.
Prólogo.
1.– El libro que tengo el honor de prologar tiene su origen en la tesis doctoral que con idéntico título presentó la autora en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense en el mes de julio de 2019. El Tribunal encargado de evaluar la tesis estaba integrado por personas en quienes no sólo se daba la condición de cualificados docentes universitarios, sino de autores de referencia en el estudio y la investigación de las ofertas públicas de adquisición (OPAs) en los mercados de valores y en el ordenamiento jurídico español. El tribunal que integraban los profesores Jaime Zurita Saenz de Navarrete, Javier García de Enterría y Lorenzo Velázquez, Alberto Alonso Ureba, Fernando Vives y Alberto J. Tapia Hermida acordó reconocer la memoria presentada por Marta Rubio con la máxima calificación. Si comienzo recordando este hecho es por el valor indicativo que tiene de la calidad del trabajo que originó esta publicación, que se ha visto mejorado con las observaciones que los miembros del tribunal formularon en aquella ocasión.
Debo añadir que esa misma calidad tuve ocasión de observarla en la personalidad y capacidad de la autora. Una joven abogada, enrolada en uno de los despachos de abogados de referencia española e internacional que, encontrándose en pleno éxito profesional, se propuso hacer compatible su exitosa y exigente actividad profesional con la redacción de una tesis doctoral. A pesar de las advertencias sobre lo arduo de llevar adelante su propósito, Marta Rubio mantuvo su intención y, sobre todo, confirmó su decisión y su capacidad al completar la redacción de su tesis en un plazo breve durante el que fui testigo de su esfuerzo de investigación y de su ilusión por culminar la memoria antecedente de este libro.
2. .– Completadas las referencias obligadas a la génesis de esta obra y a la personalidad de su autora, pretendo que este prólogo sirva, ante todo, de mínima reflexión sobre el interés del tema elegido y su conexión con algunos de los asuntos de nuestra legislación de los mercados de valores y de las sociedades cotizadas que, siendo materias cercanas y coincidentes en no pocos aspectos, proponen con frecuencia novedosos problemas conexos con el correcto funcionamiento de los mercados de valores y el adecuado gobierno de las grandes empresas que en ellos participan, aspectos ambos íntimamente relacionados. Esos asuntos van siendo abordados de manera ordenada en las páginas que siguen y, así como he explicado cuál es la aspiración de este prólogo, señalaré que no pretende reproducir la estructura de la obra o resumir el contenido de sus distintos capítulos. Mi propósito es modesto y se limitará a alguna reflexión a partir del tema y contenido de este libro.
3. .– He pensado siempre que lo que atrae de las OPAs es su dramatismo. Un factor que es obvio que varía en función de las sociedades implicadas, los antecedentes y las circunstancias concurrentes en la operación. Al espectador no le atrae por igual una OPA amistosa frente a una OPA calificada como “hostil” o “no deseada”, calificaciones ambas que admiten matizaciones. En la primera, el desenlace está escrito desde la primera escena. La OPA nace de un acuerdo previo. La actuación de las sociedades implicadas se encauza hacia la consecución de un “final feliz” (aunque algunos afectados y previsibles excluidos de la situación post OPA pueden no compartir tal adjetivo). En ese escenario, la oferta cuenta desde su inicial anuncio con un respaldo de aceptaciones que garantizan su positivo resultado.
Las OPAs hostiles, por contra, plantean de inmediato la incógnita principal de su desenlace. El observador de una OPA de tal naturaleza se pregunta, ¿cómo acabará? Pero sabe que desde el primer momento y en tanto llega el acto o escena finales, lo que se va a producir es una pugna. Una lucha entre las sociedades afectadas por la operación, sus administradores, sus accionistas y demás actores a quienes el variable reparto puede regalar un mayor o menor protagonismo. Las OPAs concitan una notable actividad de preparación y asesoramiento, desatan una atención informativa que resalta ese dramatismo y abonan el uso de un lenguaje que combina conceptos jurídicos y financieros más o menos conocidos o incógnitos, con expresiones bélicas y referencias y expresiones tan atractivas como las que remiten a las novelas de caballería o a géneros literarios más truculentos (caballero blanco, píldoras envenenadas, etc.).
4. .– En el reparto de papeles que propone la OPA y, desde luego, en el que acompaña una operación hostil, ocupan un lugar destacado los administradores de las sociedades implicadas en la oferta. La lectura informativa inmediata de estas operaciones recurre a su simplificación, contraponiendo a los equipos y ejecutivos sitos en el consejo de administración de la sociedad oferente y de la sociedad cuyas acciones y control son el objeto deseado. Desde un punto de vista dramático siempre es más eficaz hablar de una pugna entre personas, que los intereses contrapuestos .– a veces visibles y otras más difusos.– que pueden accionar el lanzamiento y éxito de la OPA o, desde el frente contrario, su frustración. Ese protagonismo escénico de los administradores se justifica, también, por la relevancia jurídica que en el marco de las OPAs cobra su conducta. Analizar el comportamiento de los administradores en ese escenario reclama analizar lo que pueden y lo que deben hacer.
Marta Rubio eligió ese tema consciente de que la regulación aplicable combina lo general y lo singular. En una OPA aparecen con perfiles y contenidos propios y precisos los deberes de todo administrador. Hablamos de operaciones que reclaman una especial diligencia en su preparación y análisis y, por supuesto, en su oposición. Pero también y, por supuesto, toda OPA obliga a un administrador a evaluar en todo momento cuál es el mejor interés de la sociedad .– oferente o afectada.– y a actuar con fidelidad al mismo. Procede añadir que la enunciación de esa tabla aplicable a los administradores que entran y salen del escenario de una OPA refuerza su singularidad porque junto a lo que aquellos deben hacer, se encarga de ensalzar lo que no deben hacer, dando así espacio normativo a una regla de pasividad cuya mera enunciación ya es provocativa, pues no es fácil encontrar situaciones en las que el no hacer sea objeto de una prescripción tajante que presume que la pasividad no sólo deja de ser reprochable, sino que es lo procedente, hasta el punto de que su ignorancia puede ser sancionada.
Uno de los grandes expertos y estudiosos del activo mercado estadounidense de OPAs .– Martin Lipton.– tituló de manera afortunada uno de sus artículos más conocidos: “Takeover Bids in the Target’s Boardroom”, (The Business Lawyer 35-1 (1979), p. 101 y ss.), objeto de amplia y no menos interesante atención en trabajos posteriores derivados del antes citado (entre los que cabe citar Gilson, R. J., /Kraakman, R. Takeovers in the Boardroom: Burke Versus Schumpeter, the Business Lawyer 60 (2005), p. 1419 y ss.). La mención de esa bibliografía no se justifica por la minuciosa disección que propone del rol de los administradores, sino porque su título y la referencia locativa que incluye conducen al lector al protagonismo de los administradores que es, a la vez, una de las características esenciales de toda OPA y uno de los problemas principales que su regulación debe aportar. Sitúese el lector espectador en esa sala del consejo a la que van llegando los administradores de la sociedad afectada que poco tiempo antes han tenido noticia de que alguien pretende alcanzar el control de la sociedad que gestionan. ¿Qué hacemos? ¿Qué podemos hacer? ¿Qué debemos hacer? ¿Qué será de nosotros?
La situación y el cuestionario indicados tienen su origen en precedentes que, sin llegar a ser idénticos, es probable que fueran similares en el seno de la sociedad oferente. En ésta, en la correspondiente sala de reuniones de su consejo hubo de tomarse la decisión de lanzar una oferta y, en aquel momento, los consejeros presentes también se hicieron preguntas similares a las que he transcrito.
El título del presente libro expresa con exactitud que Marta Rubio se ha concentrado en el grupo de administradores a los que el ordenamiento presta singular atención. Se trata del consejo de administración de la sociedad afectada, cuya actuación se ve influida por los propios intereses latentes en la regulación de las OPAs. Mientras que el consejo de la sociedad oferente se ve constreñido principalmente por las disposiciones relativas al procedimiento de oferta y al contenido de la contraprestación, los administradores de la sociedad afectada son los destinatarios de concretas “obligaciones” (cfr. artículo 134 TRLMV). Este es el objeto de la atención de la investigación desarrollada por Marta Rubio.
5. .– El libro no es, desde luego, una mera discusión de la propuesta normativa sino que va más allá y presenta tres características que lo hacen interesante. La primera es la oportunidad manifiesta de una contribución novedosa, pues no existen precedentes de una revisión general de ese catálogo de deberes, tal y como la que aquí se ofrece. Las OPAs han generado una notable bibliografía española, dentro de la que abundan aportaciones sobre determinados deberes de los administradores de la sociedad afectada, pero faltaba una exposición sistemática y exhaustiva como la que aquí encontrará el lector.
La segunda característica la tiene el engarce que la autora propone entre las reglas generales y las especiales. La disciplina de los mercados de valores (tanto el TRLMV, como el Real Decreto 1066/2007) contiene, como ya apunté, una regulación especial sobre la conducta o actuación de los administradores de la sociedad afectada por una OPA. Mas junto a esa enunciación específica, sobre esos mismos administradores se proyectan los deberes “generales” que delimita la Ley de Sociedades de Capital, de plena vigencia en toda sociedad cotizada.
Por último, la tercera característica destacable se relaciona con el significado genérico del tema analizado en relación con la legislación en materia de OPAs. El hecho de que esa normativa aborde de manera directa lo que pueden y deben hacer los administradores de la sociedad afectada expresa una política legislativa que ha tenido en particular cuenta la experiencia vivida, conflictiva en no pocos episodios. Si algo ha caracterizado la práctica de las OPAs ha sido la constante búsqueda de medidas de diversa naturaleza para entorpecer o frustrar el éxito de la OPA. Táctica que desplegaban los protagonistas del libro presente y que lo hacían en el marco de lo que la ley permitía hacer. Cierto es que algunas interpretaciones al respecto se basaban en considerar lícito cuanto no estuviera expresamente prohibido, así como que afrontar esa posición y limitar el recurso de los administradores a medidas defensivas clásicas o innovadoras es el criterio que inspira medidas como la exigencia de acuerdo de la junta general “antes de emprender cualquier actuación que pueda impedir el éxito de la oferta” (art. 134.1 TRLMV) o proclamar una selección de conductas prohibidas dentro de la “limitación de las actuaciones de los órganos de administración y dirección de la sociedad afectada y de su grupo” (que constituye la rúbrica del artículo 28 del R.D. 1.066/2007). La exposición que realiza Marta Rubio es plenamente consciente de lo que dicen las normas vigentes así como su espíritu y acredita que el significado del no hacer que anima el fundamental deber de pasividad propone no pocas cuestiones de interés.
6. .– En este prólogo terminará llamando la atención sobre el capítulo inicial como una de esas cuestiones indiscutiblemente interesantes que propone la autora con todo acierto. No se trata ya simplemente de que como presupuesto de su análisis posterior parezca imprescindible un capítulo inicial sobre la relación y poderes de accionistas y administradores en una sociedad cotizada, sino por la precisión que acredita a la hora de ubicar el rol atribuido a los administradores de la sociedad afectada en una determinada política legislativa. La limitación de la posible actuación de aquellos administradores y el sometimiento de cualquier actuación contraria a la OPA a la previa dispensa de la junta general parece atribuir una primacía de los accionistas a la hora de ser quienes deben tomar la decisión sobre la aceptación o el rechazo hacia la OPA. Esa noción básica en el régimen de las OPAs es la que explica la importancia que dentro del mismo adquiere el denominado deber de pasividad.
7. .– El deber de pasividad o la correspondiente regla que al respecto acoge nuestro ordenamiento como consecuencia de la trasposición de la Directiva europea puede afirmarse que es el núcleo del estudio desarrollado por la autora. Conjuga el libro en distintos capítulos la capacidad de diseccionar los muy distintos aspectos (temporal, subjetivo y objetivo) de tal deber con la inserción o coordinación del que considera un deber autónomo con los deberes generales de diligencia y lealtad.
El libro constituye una aportación realmente innovadora y enriquecedora de la bibliografía existente. No es fácil desarrollar el contenido de una “obligación” de no hacer o de un deber de abstención, sobre todo cuando van referidos a un asunto de tanto alcance como es la presentación de una propuesta que implica un cambio de control de la empresa que normalmente conllevará cambios estructurales en esta y en su actividad, dimensión, propiedad y cualesquiera otras circunstancias esenciales. Marta Rubio se encarga de decirnos como entiende el alcance y la vigencia en qué consiste ese deber en momentos distintos y, también, cómo deben interpretase las excepciones que a esa conducta pasiva permite la propia legislación. Excepciones que no dejan de presentar a su vez, una notable complejidad, como la que acarrea la expresa admisión de que los administradores de la sociedad afectada pueden participar en la búsqueda de otras OPAs que compitan con la que ya se presentó.
8. .– Fue muy grata la dirección de la tesis de Marta Rubio y supone una gran satisfacción poder prologar la publicación que trae causa de aquella porque, como el lector comprobará de inmediato, se trata de una obra oportuna y valiosa.
Madrid, enero de 2020
Juan Sánchez-Calero Guilarte
Catedrático de Derecho Mercantil
