A veces, las facultades de control y vigilancia del empleador sobre la actividad laboral del trabajador y el derecho a la privacidad de este, provocan tensiones a causa del uso, cada vez más agresivo, de los dispositivos tecnológicos.
En este contexto, expresiones como “expectativa razonable de privacidad” o, la aplicación del “juicio de proporcionalidad”, cobran sentido, porque ayudan a adoptar la decisión exigida en cada caso.
Con esta obra, el autor pretende ofrecer a los profesionales dedicados al asesoramiento de empresas y trabajadores, al personal de la magistratura, y a los investigadores que profundizan en esta materia, criterios o protocolos sobre la forma idónea de controlar la actividad laboral de los trabajadores en el uso de los dispositivos, ya sean, digitales, de videovigilancia, de grabación de sonidos, de geolocalización, así como, sobre el uso de sistemas biométricos. Atención especial merece el flamante derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, imprescindible en las diversas vertientes del ordenamiento social (tiempo de trabajo, conciliación laboral y familiar, seguridad y salud laboral), en particular durante el desarrollo del COVID-19. Interés suscita, asimismo, las reflexiones sobre el porvenir del Derecho del Trabajo en torno a la irrupción de la robótica, de si se mantendrán vigentes las clásicas notas de laboralidad, y, en fin, sobre los efectos que produce el tratamiento masivo de datos (Big data), en el ámbito laboral.
Índice
Abreviaturas 19
Introducción 23
Capítulo 1
Protección de los Derechos Fundamentales y su conexión con las nuevas tecnologías en el ámbito laboral
I. DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPETO A LA PRIVACIDAD 39
1. Delimitación conceptual 43
2. Cronología entre el derecho a la intimidad y otros derechos fundamentales relacionados con la privacidad 46
3. Derecho a la intimidad en el ámbito laboral 47
II. INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES 49
1. Derecho a la intimidad y derecho a la protección de datos personales 51
Derechos a la intimidad y de protección de datos en la LOPD 58
2. Derecho a la intimidad y derecho al secreto de las comunicaciones 59
3. Derecho a la intimidad y derecho a la propia imagen 63
3.1. Consentimiento de la imagen del trabajador en supuestos no contemplados por el contrato de trabajo 68
3.2. Cláusulas tipo sobre cesión de imagen 70
3.3. Sobre el aspecto externo de los trabajadores en el desempeño de su actividad laboral 73
III. UN PULSO ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y EL CONTROL EMPRESARIAL DE LA ACTIVIDAD LABORAL 76
¿Es legítima la incorporación de cláusulas tipo en el contrato de trabajo que incluyen el número de teléfono, fijo o móvil o/y la dirección de correo electrónico del trabajador? 82
Capítulo 2
Principios, derechos e instrumentos sobre tratamiento de protección de datos personales
I. ACERCAMIENTO AL CONCEPTO DE DATO PERSONAL Y SU TRATAMIENTO 87
1. Concepto de dato personal 87
2. Significado del tratamiento de datos personales 89
II. LA SEUDONIMIZACIÓN COMO TÉCNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 90
1. La Seudonimización como garantía de seguridad en la protección de datos personales 92
2. Otros medios de seguridad de los datos personales 95
III. PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES 95
1. Principios explícitos de protección de datos 96
IV. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO COMO ELEMENTO ESENCIAL EN EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES 98
1. Condiciones del consentimiento otorgado por el interesado 101
1.1. La libre voluntad en el consentimiento del interesado como condición de validez 102
1.2. La retirada del consentimiento por el interesado 103
1.3. El consentimiento explícito 104
1.4. Manifestación activa del consentimiento del interesado 104
1.5. El consentimiento debe otorgarse para cada una de las finalidades del tratamiento de datos personales 105
V. DERECHOS INHERENTES AL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS DEL INTERESADO 107
1. Aplicación del Derecho a la Protección de Datos en la normativa 107
1.1. Ejercicio del derecho 109
1.2. Hacia la unificación de la protección de datos personales 111
2. El principio de transparencia como fundamento del Derecho a la Protección de Datos 113
VI. DERECHOS QUE OTORGA A LOS INTERESADOS LA NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS 115
1. Derecho de información 115
1.1. Datos personales obtenidos del interesado 117
1.2. Datos personales no obtenidos del interesado 119
1.3. Tratamiento de datos personales en el ámbito laboral sin información previa 120
1.4. Indicaciones de la AEPD sobre el cumplimiento del deber de informar al interesado 122
1.5. Excepciones al deber de información 124
1.6. Obtención de datos para la elaboración de perfiles 124
1.7. El deber de información en el ámbito laboral, como manifestación del principio de transparencia 125
2. Derecho de acceso 126
3. Derecho de rectificación 130
4. Derecho de supresión o derecho al olvido 132
5. Derecho a la limitación del tratamiento 136
6. Derecho a la portabilidad 138
7. Derecho de oposición 139
8. Derechos relacionados con decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboración de perfiles 140
VII. INSTITUCIONES BASADAS EN EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PROACTIVA 141
1. Responsable del tratamiento 143
1.1. Registro de las actividades de tratamiento del responsable 147
1.2. Registro de las actividades de tratamiento del encargado 148
2. Encargado del tratamiento 149
2.1. Contrato de vinculación del encargado con el responsable: delimitación de atribuciones 152
2.2. Notificación de violaciones de la seguridad de datos personales a la autoridad de control 154
3. Delegado de protección de datos 155
3.1. Funciones del delegado de protección de datos 157
3.2. Organismos y entidades que deben designar delegado de protección de datos 158
3.3. La independencia del delegado de protección de datos en el desempeño de sus funciones 159
3.4. Actuación del delegado de protección de datos en caso de reclamación ante las autoridades de protección de datos 161
Capítulo 3
Uso de dispositivos digitales de la empresa puestos a disposición del trabajador
I. LÍMITES AL CONTROL EMPRESARIAL SOBRE DISPOSITIVOS DIGITALES PUESTOS A DISPOSICIÓN DEL TRABAJADOR 163
II. CRITERIOS DE APLICACIÓN ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LOPD 165
1. Precepto de aplicación y márgenes de uso privado de dispositivos digitales del empleador puestos a disposición del trabajador 169
2. Período de fortalecimiento del poder empresarial frente al derecho de intimidad del trabajador 173
2.1. El margen de la expectativa razonable de confidencialidad en la prohibición del uso privado de los dispositivos digitales 173
2.2. El límite del grado de intensidad en el control empresarial 174
2.3. ¿Puede un convenio colectivo establecer una prohibición absoluta a los trabajadores en el uso privado de los dispositivos digitales facilitados por la empresa? 178
3. Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de un tercero ajeno a la relación laboral 181
4. Replanteamiento de los anteriores criterios de los tribunales mayores españoles 182
4.1. Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 1 de abril de 2015 183
4.2. El caso Barbulescu: un test revelador sobre la privacidad en el uso por el trabajador de dispositivos digitales facilitados por la empresa 186
4.3. Reflejo del caso Barbulescu en la jurisprudencia española: Caso Inditex 190
4.4. La privacidad de los dispositivos digitales debe estar bien identificada 192
III. CRITERIOS JURÍDICOS DE APLICACIÓN A PARTIR DE LA LOPD 193
1. Derecho a la intimidad del trabajador en un contexto laboral 194
2. Acceso del empleador a los dispositivos digitales puestos a disposición del trabajador 196
2.1. Control del cumplimiento de las obligaciones laborales 197
2.2. Garantizar la integridad de los dispositivos digitales 198
2.3. El uso de dispositivos digitales desde el domicilio o lugar elegido libremente por trabajador para desarrollar su trabajo 199
3. Criterios en el uso de dispositivos digitales 201
3.1. Respeto a la intimidad del trabajador 201
3.2. Forma de participación de los representantes de los trabajadores 203
3.3. Condiciones de acceso del empleador a dispositivos digitales facilitados al trabajador respecto de los que se admita su uso privado 205
3.4. Deber empresarial de informar a los trabajadores sobre los criterios de uso de los dispositivos digitales 206
3.5. ¿Es posible una prohibición absoluta por el empleador del uso privado de los dispositivos digitales proporcionados al trabajador para el desempeño de su actividad profesional? 208
3.6. El control empresarial del cumplimiento de la actividad laboral sobre dispositivos digitales o sistemas de mensajería particulares del trabajador 211
Capítulo 4
Uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo
I. CUESTIONES PLANTEADAS 215
II. SITUACIÓN PREVIA A LA LOPD 219
1. Criterios jurisprudenciales de aplicación 220
2. Doctrina del Tribunal Constitucional 221
3. Doctrina del Tribunal europeo de Derechos Humanos 227
4. Doctrina del Tribunal Supremo (Sala 4ª) 238
III. CRITERIOS SOBRE USO DE CÁMARAS DE VIDEOVIGILANCIA Y GRABACIÓN DE SONIDOS EN EL ÁMBITO LABORAL A PARTIR DE LA LOPD 242
1. El uso de videocámaras en el trabajo doméstico 245
2. Criterio de proporcionalidad en el uso de las videocámaras 248
3. Criterios sobre cómo debe ser la información que debe proporcionarse al trabajador sobre el uso de cámaras de videovigilancia 249
3.1. Información previa a los representantes de los trabajadores 251
3.2. Principios y derechos del trabajador en relación a la información del tratamiento de datos 253
4. Supuestos excepcionales sobre captación de actos ilícitos 254
5. Consecuencias de la captación de imágenes sobre conductas ilícitas de los trabajadores sin su consentimiento 259
6. Exclusión absoluta de instalación de cámaras de videovigilancia 260
7. Sobre la reproducción de imágenes en tiempo real sin grabación 261
8. La grabación de sonidos en el lugar de trabajo 263
Grabaciones de sonidos en circunstancias especiales 266
IV. CRITERIOS EN EL USO DE CÁMARAS DE VIDEOVIGILANCIA LABORAL EN LOS ESTADOS DE LA UE 267
1. Estados miembros que restringen o prohíben el uso de videocámaras con la finalidad de control de la actividad laboral del trabajador 268
2. Estados miembros que permiten el uso de videocámaras con la finalidad de control de la actividad laboral del trabajador 270
Capítulo 5
Sistemas biométricos como medio de identificación y control de los trabajadores en el entorno laboral
I. CUESTIONES QUE SUSCITA EL ACERCAMIENTO A LOS SISTEMAS BIOMÉTRICOS 271
II. DATOS BIOMÉTRICOS: CONCEPTO, PROPIEDADES Y PROCEDIMIENTO 279
III. TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES MEDIANTE RASGOS BIOMÉTRICOS 285
1. Huella dactilar 287
2. Iris 296
3. El reconocimiento facial o rostro 297
4. Voz 301
5. Geometría de la mano 304
6. Escáner de retina 304
7. Modo de caminar 304
8. Pulsación de teclas 305
9. Forma de la oreja 305
10. Movimiento de los labios 305
11. Olor 306
12. ADN 306
13. Reconocimiento de venas de la palma y el reconocimiento de venas del dedo 307
IV. FIABILIDAD EN EL ACCESO DE TRABAJADORES A EQUIPOS E INSTALACIONES MEDIANTE SISTEMAS BIOMÉTRICOS 307
V. USO DE SISTEMAS BIOMÉTRICOS EN MATERIA DE CONTROL LABORAL DE LOS TRABAJADORES 310
1. Consideración del tratamiento de los datos biométricos como datos personales 311
2. El consentimiento del trabajador como excepción a la prohibición del tratamiento a través de datos biométricos 312
Medio adecuado para salvar la prohibición del uso del tratamiento a través de datos biométricos en el ámbito laboral 313
3. ¿Es posible el uso de los sistemas biométricos para un fin diferente para el que se recogieron los datos inicialmente? 313
VI. IMPLANTACIÓN DEL REGISTRO DE JORNADA: SU CONTROL POR MEDIOS BIOMÉTRICOS 314
1. La nueva obligación legal de registro de jornada 315
2. Control de registro de jornada a través de sistemas biométricos 319
VII. LÍMITE AL CONTROL BIOMÉTRICO 325
VIII. NECESIDAD DE ESTABLECER SU REGULACIÓN NORMATIVA 327
Capítulo 6
La geolocalización como medio de control empresarial a distancia de la actividad laboral de los trabajadores
I. DESCRIPCIÓN, UTILIDAD Y TENSIONES QUE PROVOCAN LOS SISTEMAS DE GEOLOCALIZACIÓN 329
II. CONTROL EMPRESARIAL DE LA ACTIVIDAD LABORAL DE LOS TRABAJADORES MEDIANTE DISPOSITIVOS DE GEOLOCALIZACIÓN 333
1. Límite al ejercicio del control empresarial: los derechos fundamentales 335
2. Geolocalización a través del teléfono móvil o del vehículo propio del trabajador 337
2.1. Dispositivo de geolocalización implantado en el móvil del trabajador 338
2.2. Instalación por un detective privado, de un dispositivo de geolocalización en el vehículo privado del trabajador 339
2.3. Circunstancias a tener en cuenta para determinar el límite del control empresarial 340
2.4. ¿Es válida la prueba basada en los datos que proporcionan los sistemas de geolocalización con objeto de controlar la actividad laboral del trabajador? 342
2.5. Una cuestión clave: la exigencia de información sobre la existencia del sistema de geolocalización 348
III. CRITERIOS SOBRE USO DE SISTEMAS DE GEOLOCALIZACIÓN EN LA LOPD 353
1. Forma de informar a los trabajadores sobre la existencia del sistema de geolocalización según la LOPD 354
1.1. La importancia de homogeneizar la información previa a los trabajadores 359
1.2. Información que se debe proporcionar a los representantes de los trabajadores 360
2. Conservación y cancelación de los datos 362
IV. RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR 362
V. GEOLOCALIZACIÓN FUERA DE LA JORNADA LABORAL 364
1. Desconexión del dispositivo de geolocalización al terminar la jornada de trabajo 364
2. Uso privado por el trabajador de vehículos de la empresa fuera de la jornada laboral 366
3. Geolocalización de terceros que acompañan al trabajador 369
VI. SISTEMAS DE GEOLOCALIZACIÓN COMO MEDIDA DE CONTROL EMPRESARIAL EN LOS ESTADOS DE LA UE 369
1. Estados que regulan la geolocalización laboral con restricciones 370
2. Estados que regulan la geolocalización laboral pero no la permiten con la finalidad de controlar a los trabajadores 371
3. Estados que no regulan la geolocalización laboral 371
VII. PROPUESTAS PARA MEJORAR EL USO DE SISTEMAS DE GEOLOCALIZACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL 374
Capítulo 7
Reconocimiento formal del derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral
I. EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL COMO DEFENSA DE LA PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR 379
II. DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL: APROXIMACIÓN A SU SIGNIFICADO 381
1. Antecedentes recientes en derecho comparado 384
1.1. Francia 385
1.2. Informe Mettling 387
1.3. Italia 389
1.4. Otros Estados 390
2. Precedentes jurisprudenciales y judiciales 390
III. NUEVO DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL ÁMBITO LABORAL 395
1. Contenido del derecho 398
2. Ámbito de aplicación 401
2.1. Colectivos específicos: Autónomos y ETT 402
2.2. Peculiaridades en las relaciones laborales especiales 403
3. Ejercicio del derecho a la desconexión 404
3.1. Elaboración empresarial de una política interna 409
3.2. Supuestos de aplicación flexible del derecho 411
IV. PARTICULARIDADES DEL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 412
V. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: PIEZA CLAVE EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL 418
1. Convenios colectivos reguladores del derecho a la desconexión digital 421
1.1. Declaraciones genéricas o programáticas 421
1.2. Reproducción de la normativa 423
1.3. Medidas concretas de aplicación del derecho a la desconexión digital 424
2. Lo que sugiere el contenido convencional en materia de desconexión digital y el teletrabajo 431
2.1. Peculiaridades de la desconexión digital en el teletrabajo 432
2.2. El teletrabajo durante el COVID-19 434
2.3. ¿Quién aporta los instrumentos de trabajo en el teletrabajo? 436
2.4. Un apunte en la relación existente entre la vulneración del derecho a la desconexión digital en su mayor intensidad y el ciberacoso laboral 438
VI. ¿PUEDE CONSIDERARSE LA DESCONEXIÓN DIGITAL UN DERECHO AUTÓNOMO? 440
VII. PROPUESTAS DE MEJORA DEL NUEVO DERECHO 443
Capítulo 8
El porvenir en los fundamentos del derecho del trabajo: robótica y tratamiento masivo de datos o big data
I. ¿PELIGRAN LOS PUESTOS DE TRABAJO CON LA LLEGADA DE LA ROBÓTICA? 447
II. LA IRRUPCIÓN DE UNA DIFERENTE REALIDAD MÁS CERCANA A LA FICCIÓN 452
1. Un caso significativo: La historia de Ibrahim Diallo 455
2. Las plataformas informáticas dan el toque de alarma 457
III. EFECTOS DE LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL ÁMBITO LABORAL 459
1. Normativa sobre dispositivos tecnológicos y normativa laboral 461
2. ¿Se mantienen vigentes las notas de laboralidad, como consecuencia de la irrupción de las nuevas tecnologías? El fenómeno de las plataformas digitales 463
2.1. Criterio favorable al mantenimiento de las notas de laboralidad 465
2.2. ¿Se perfila por el TJUE una desvirtuación de los rasgos de laboralidad del Derecho del Trabajo? 470
2.3. Propuestas para mejorar la regulación normativa del fenómeno de las plataformas digitales 472
2.4. El papel de la negociación colectiva 478
IV. EL TRATAMIENTO MASIVO DE DATOS O BIG DATA 479
1. Riesgos derivados del tratamiento masivo de datos en el ámbito laboral: los procesos de automatización de decisiones mediante el uso de algoritmos 481
2. Medios que garanticen la protección de datos personales ante posibles discriminaciones causadas por el uso de procesos de automatización en el ámbito laboral 485
Bibliografía 491
