La complejidad técnica de la regulación en materia de blanqueo de capitales y el carácter reciente de la misma, por un lado, y, por otro lado, la dificultad para determinar en ocasiones los tipos penales aplicables a la cibercriminalidad y a los conflictos de jurisdicciones que ésta suscita, hacen necesario trazar un cuadro general de la normativa aplicable a ambos fenómenos a nivel nacional, europeo e internacional.
• Blanqueo de capitales
• Ciberdelincuencia y cibercriminalidad
• Delito fiscal.
En la actualidad nos encontramos ante un nuevo escenario estratégico, criminológico y político-criminal, en el que se aprecia no sólo un salto cuantitativo sino cualitativo, pues los escenarios son muy variados, con diferentes niveles de riesgo y de muy diversa escala de impacto potencial, lo que complica extraordinariamente su prevención y la respuesta estatal. Y es que actualmente las sociedades modernas son sociedades en riesgo, y no obstante los incuestionables beneficios que han generado las dimensiones del desarrollo de la tecnología y las redes de transmisión de datos, existen riesgos indudables que corresponde salvaguardar, los cuales entrañan peligros potenciales que deben de ser neutralizados y erradicados por el ordenamiento jurídico.
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- Esta obra que el lector tiene en sus manos es el fruto de una intensa colaboración científica llevada a cabo por contrastados académicos y profesionales del Derecho y de la Criminología, enmarcada en el Proyecto I+D+I del Plan Nacional: «Ciberlaundry» DER2014-58257-R; conocedores todos ellos de la problemática real que representa en la ciberdelincuencia y, de manera singular, el blanqueo de capitales, en la sociedad actual.
La delincuencia económica ha cobrado una relevancia social y mediática indudable, considerándose prioritaria su prevención. Se estima que en el ámbito internacional se blanquean unos 600.000 millones de dólares de procedencia ilícita por año y, según cálculos del Fondo Monetario Internacional, entre el 2 % y el 5 % de la economía mundial procede del lavado, pudiendo llegar a erosionar los principios del Estado de Derecho y comportando una amenaza para la seguridad internacional. A ello hay que añadir la prácticamente imposibilidad de distinguir la economía lícita de la ilegal, al compartir técnicas idénticas que dificultan seriamente la persecución y neutralización de las conductas delictivas.
Los avances tecnológicos en la información y comunicación han supuesto la entrada de nuevos valores y bienes susceptibles de protección jurídica, que determinan la necesidad de cambios legales y de mayor cooperación internacional. Con el uso de dichas tecnologías se está facilitando un desarrollo sin precedentes en el intercambio de información y comunicaciones, lo cual lleva implícita la creación de serios riesgos y amenazas en un mundo globalizado. La ciberdelincuencia y los delitos relacionados con ella suponen un tipo de criminalidad característica y especial. En este sentido, puede afirmarse que el proceso de integración cultural, económica y social a nivel mundial, conocido como globalización, alcanza su máximo esplendor en la actualidad. De hecho, los avances tecnológicos en la información y comunicación han supuesto la entrada de nuevos valores y bienes susceptibles de protección jurídica que determinan la necesidad de una mayor cooperación internacional; y de una regulación normativa específica nacional, comunitaria e internacional.
Internet se amplía de manera vertical y horizontal, ya que el desarrollo tecnológico aumenta y se perfecciona de forma incandescente, y cada vez alcanza a más usuarios. Este crecimiento, como es obvio, avanza más rápido que el conocimiento del legislador español, que tan sólo se rige por las regulaciones homólogas de los países de nuestro entorno y por las Decisiones y Directrices del contexto europeo.
En la actualidad nos encontramos ante un nuevo escenario estratégico, criminológico y político-criminal, en el que se aprecia no sólo un salto cuantitativo sino cualitativo, pues los escenarios son muy variados, con diferentes niveles de riesgo y de muy diversa escala de impacto potencial, lo que complica extraordinariamente su prevención y la respuesta estatal (el nuevo terrorismo, el blanqueo de capitales y la nueva criminalidad transnacional, se muestran con una mayor agresividad y representan un auténtico desafío para los Estados).
La sociedad de la información, la ausencia de fronteras y la inmaterialidad de la comunicación a través de las TICS, conducen en el ámbito del Derecho penal a la escasa relevancia de los límites temporales y espaciales que han constituido, tradicionalmente, su límite. Y es que actualmente las sociedades modernas son sociedades en riesgo, y no obstante los incuestionables beneficios que han generado las dimensiones del desarrollo de la tecnología y las redes de transmisión de datos existen riesgos indudables que corresponde salvaguardar, los cuales entrañan peligros potenciales que deben de ser neutralizados y erradicados por el ordenamiento jurídico.
El lector podrá observar, con buen criterio, que el presente trabajo obedece a una estructura con ocho capítulos perfectamente diferenciados entre sí, los cuales pueden a su vez agruparse en tres bloques principales: uno de corte jurídico; otro de análisis criminológico y el tercero, un elenco de las líneas de acción, de objetivos, de fortalezas, debilidades, y propuestas de mejora. Pues bien, el primer capítulo pone de manifiesto la desnaturalización existente hoy en día del delito de blanqueo de capitales, concretamente desde el año 2010, al introducirse en el texto punitivo español las modalidades de posesión y utilización de bienes procedentes de una actividad delictiva, al suponer una contemplación superflua del tipo penal, y que bien pudiera producir unos claros efectos perturbadores en el ius puniendi. En este estudio se pretende mostrar, además del régimen de punición del blanqueo de capitales a tenor de lo dispuesto en la norma penal en su artículo 301.1, que no todo cuanto acontece y que tiene relación con el blanqueo de capitales ha de castigarse per sé, y ello porque el concurso real de delitos cede, en ocasiones, en favor de la denominada fase de agotamiento del delito antecedente. La amplia y contundente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado doctrina constante y uniforme en esta materia.
El segundo capítulo, de la mano de D. Javier Zaragoza Aguado, desde su profunda experiencia en la Fiscalía Especial Antidroga, primero, y como Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional y Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, después, se centra en los problemas concursales que el tipo penal del blanqueo de capitales presenta en relación con otras modalidades delictivas, tales como el encubrimiento, la receptación, delitos de organización y grupo criminal, financiación del terrorismo, frustración en la ejecución e insolvencias punibles, analizando el controvertido fenómeno del autoblanqueo de capitales y la compatibilidad del fenómeno con el delito fiscal.
Un tercer capítulo, de la mano de expertos en cibercrimen, despierta el interés de Ciberlaundry por analizar los distintos actores y el modus operandi en el blanqueo de capitales, tomando como punto de partida las distintas fases del círculo vicioso que ya expusiera el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) a comienzo de los años 90 (placement, layering, integration).
Un capítulo cuarto se centra en la lucha contra el blanqueo de capitales desde una panorámica internacional, anunciando las primitivas disposiciones de contenido preventivo y represivo, incluyendo el GAFI y analizando la relevancia que tuvo en esta tesitura la Convención de las Naciones Unidas, junto con la de Viena o Palermo, entre otras; así mismo, se analiza la labor de la Unión Europea y del Consejo de la Unión Europea en esta incandescente labor preventiva, realizando un recorrido evolutivo de las distintas Directivas Europeas relativas a la represión del blanqueo de capitales, llegando hasta la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, y al Reglamento (UE) 2018/1672 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018.
El quinto capítulo, de otro lado, analiza los recursos que pueden emplearse y potenciarse para la prevención y erradicación del delito de blanqueo de capitales en particular, y la cibercriminalidad en general. La autora ahonda en los recursos preventivos nacionales e internacionales, pasando por el GAFI, el Grupo Egmont, la OCDE, el Foro Global, los distintos Registros y Plataformas impulsados y reconocidos por el Consejo de la Unión Europea a tenor de las disposiciones normativas europeas, así como por la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (CPBCIM). Y en el ámbito nacional, analiza el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), el Centro Nacional de Protección de Infraestructuras y Ciberseguridad (CNPIC), y la Oficina de Coordinación Cibernética (OCC).
Por su parte, un sexto y séptimo capítulo obedecen, respectivamente, al análisis de la financiación del terrorismo y del ciberblanqueo, adentrándose en el estudio de la financiación terrorista como riesgo internacional, las distintas vías existentes de financiación del terrorismo, así como el atractivo mecanismo empleado por los ciberdelincuentes para financiar esta clase de actividad. De otro lado, se aborda desde un prisma técnico y profesional el fenómeno de la evasión de impuestos, el cual se encuentra en plena expansión en el siglo XXI, y se ve potenciado tras la llegada de las criptomonedas –conocidas como dinero digital–, en virtud de las cuales los ciberdelincuentes han sabido aprovechar el potencial anonimato que les genera las mismas. El protagonismo del asesor fiscal, como protagonista extraneus del delito fiscal, y un minucioso análisis de la jurisprudencia española y de las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos, culminan el estudio.
En el último apartado del trabajo se aborda, bajo la pluma del coordinador de esta obra, la férrea problemática y preocupación que genera el blanqueo y ciberblanqueo de capitales, así como las vulnerabilidades del sistema junto con algunas propuestas de mejora, configurándose estas como propuestas de futuro y orientaciones para prevenir este singular fenómeno criminal. De igual manera se tratan aspectos interrelacionados con las dos posibles modalidades de comisión delictiva –online y offline–, cuestiones estas convergentes y divergentes al mismo tiempo, al tener efectos sobre sí mismas y porque repercuten, de manera muy negativa y con efectos perturbadores, sobre el sistema financiero y sobre la economía mundial.
La hipótesis de partida de CiberLaundry se apoya en que si bien la cibercriminalidad se prevale de la economía de la información para ofuscar el origen o el destino delictivo de los flujos de capitales ligados a ella, la necesaria reintroducción de estos capitales al mercado legal y, por tanto, su blanqueo, supone un cuello de botella estructural que puede ser aprovechado eficazmente por los actores públicos y privados afectados por este fenómeno. En efecto, una lucha eficaz contra el blanqueo de capitales ligado a la cibercriminalidad, a pesar de las dificultades técnicas, jurídicas y operativas que ésta comporta, sería particularmente eficaz en términos de costes, al permitir combatir al mismo tiempo formas distintas de cibercriminalidad, pero también la evasión fiscal y la financiación del terrorismo internacional, de las cuales la ciberdelincuencia es a menudo el vehículo de consumación.
El blanqueo de capitales, tal y como lo conocemos hoy en día, es un fenómeno relativamente reciente que nació en las legislaciones actuales vinculado al tráfico de drogas y estupefacientes. En España, el Código Penal de 1995 en su versión originaria lo relacionaba ya con cualquier delito grave castigado con más de tres años de prisión y, actualmente, tras la reforma del mismo en 2010 establece que cualquier actividad delictiva puede generar la comisión de un delito de blanqueo de capitales. El fenómeno del blanqueo es una cuestión de primer orden para el legislador europeo y nacional, y ha generado una abundante doctrina que presenta importantes puntos de contacto con la problemática ligada a la cibercriminalidad, pero no hay estudios suficientes que marquen su relación con la cibercriminalidad.
Y es que después del proceso de blanqueo resulta muy difícil localizar al delincuente y detenerlo, básicamente porque el dinero o los capitales ya han sido sometidos a numerosos procesos de blanqueamiento que impiden averiguar por parte de las autoridades el verdadero origen de esos bienes. Como consecuencia de todo esto, el objetivo del blanqueo de capitales consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el resultado de actividades legítimas y circulen con total apariencia de legalidad en el sistema financiero.
Ahora bien, la creación de la libre circulación de los mercados y sobre todo los paraísos fiscales o territorios offshore, han sido factores determinantes en el crecimiento del blanqueo de capitales en los últimos años. A estos centros de baja tributación no se acude sólo para evadir impuestos o evitar las grandes cargas fiscales de otros Estados, sino también por la opacidad de sus legislaciones y sobre todo por el estricto secreto bancario que guardan sus instituciones financieras, por lo que son utilizados por los delincuentes para blanquear su dinero y, más tarde, devolver o no esas ganancias al país de origen como ganancias obtenidas legalmente. Aparte de estos factores externos, tres de ellos han sido determinantes para la magnitud que ha alcanzado el blanqueo de capitales hasta la fecha. En primer lugar, el carácter trasnacional o internacional del mercado financiero ha incentivado que los blanqueadores aprovechen esta situación de internacionalidad para blanquear el dinero o los capitales fuera de las fronteras nacionales, lo que hace más difícil su detección, buscando para ello países donde las medidas de prevención de blanqueo de capitales sean poco o nada exigentes. De ahí el auge de los denominados paraísos fiscales o territorios offshore en los que se puede tanto blanquear dinero como evadir las fuertes cargas fiscales que algunas personas, tanto físicas como jurídicas, tienen en sus lugares de origen. Por eso, en los últimos años, el intercambio de información fiscal entre los distintos Estados ha adquirido cotas impensables en aras de la estabilidad de la economía mundial.
El blanqueo de capitales y la evasión de impuestos, a pesar de ser procedimientos totalmente distintos, utilizan medios similares para perpetrar sus fines. En segundo lugar, la complejidad de los medios utilizados da lugar a la especialización de los blanqueadores de capitales. En la actualidad, los blanqueadores actúan asesorados por profesionales del sector que conocen todos y cada uno de los recovecos de las legislaciones y, para evitarlo, se requieren profesionales en la materia. Por último, uno de los grandes problemas que acarrea el blanqueo de capitales es la falta de uniformidad en el concepto en las normativas de los países. Aunque en los últimos años se ha producido en Europa un intento de unificación del Derecho penal a través del «Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea », aún existen discrepancias entre las diferentes normativas de los países europeos.
Puede afirmarse que la acción sobre el blanqueo de capitales ligado a la cibercriminalidad es particularmente efectiva en términos de costes, ya que permite incidir al mismo tiempo sobre varias formas mayores de delincuencia. Más allá del blanqueo de beneficios procedentes de la actividad delictiva cometida en el mismo ciberespacio, el empleo de técnicas de blanqueo ligadas a las tecnologías de la información y de la comunicación por parte de grupos especializados es un vehículo idóneo para la evasión fiscal, pero también para el encubrimiento de la financiación de actividades criminales y, especialmente, del terrorismo internacional. El alto grado de prioridad social de la lucha contra estos tres fenómenos (cibercriminalidad, evasión fiscal, terrorismo) aboga por un enfoque holístico, basado en la lucha contra el blanqueo especializado online, elemento común de importancia crítica para los tres.
CiberLaundry pretende mejorar la visibilidad del legislador y de las fuerzas del orden, facilitando así su acción contra la cibercriminalidad y, por ende, contra la evasión fiscal y la financiación del terrorismo. En efecto, el alto grado de tecnicidad de las operaciones de «salida » y blanqueo dificulta la acción de legisladores y fuerzas del orden, en tanto en cuanto esta tecnicidad está fuertemente imbricada, al mismo tiempo, de elementos heterogéneos: jurídicos; económicos y contables; y estrictamente técnico-informáticos.
Una correcta aprehensión de estas operaciones delicitivas requiere de un abanico de competencias especializadas, pero también de una percepción clara de la realidad de campo en la persecución de la cibercriminalidad y del blanqueo. Pretendemos proveer al legislador, y a la sociedad civil en general, de una perspectiva holística de la relación entre blanqueo y cibercriminalidad, que aspira a ayudar a la lucha contra el crimen y el terrorismo en general; mejorar las capacidades estatales y sociales de lucha contra el cibercrimen y el ciberterrorismo en particular, incidiendo en sus mecanismos de gestión de beneficios y de financiación; y aumentar la visibilidad prospectiva del legislador y de los agentes del orden público sobre la futura evolución de la cibercriminalidad y del blanqueo de capitales.
La complejidad técnica de la regulación en materia de blanqueo de capitales y el carácter reciente de la misma, por un lado, y, por otro lado, la dificultad para determinar en ocasiones los tipos penales aplicables a la cibercriminalidad y a los conflictos de jurisdicciones que ésta suscita, hacen necesario trazar un cuadro general de la normativa aplicable a ambos fenómenos a nivel nacional, europeo e internacional, que exige dedicar especial atención a la comparación jurídica, con vistas a determinar las lagunas apreciables en la cooperación internacional y en los ordenamientos de países terceros, que atraen el blanqueo a determinadas legislaciones.
En definitiva, se trata de identificar los rasgos organizativos de las redes internacionales de ciberdelincuentes que responden específicamente a las necesidades del blanqueo de sus beneficios. Ciertos eslabones de las redes cibercriminales cumplen un doble rol, ofreciendo sus servicios a una diversidad de actores para finalidades diversas, incluyendo la evasión de capitales o la ofuscación de los medios de financiación del terrorismo. Y es que Ciberlaundry parte de la siguiente premisa: si los rasgos estructurales de la cibercriminalidad (como su instantaneidad o su carácter transfronterizo) justifican la expansión del fenómeno, estos rasgos también constituyen una vía segura para aprehenderlo, y, lo que es más importante, para incidir en aquél de manera eficaz.
No puedo finalizar la introducción del presente trabajo sin dedicar un especial agradecimiento a los autores que con toda ilusión aceptaron mi invitación, grandes especialistas y expertos en la materia correspondiente, que han contribuido con la ciencia e investigación de un fenómeno que no resulta baladí, y que como el …
