Si la «interdicción de la arbitrariedad» que proclama la Constitución es la técnica más avanzada que tenemos en España para controlar la discrecionalidad de la Administración, vamos apañados. Se la debemos a una genialidad de García de Enterría, pero es puro humo, dice Alejandro Nieto.
Y como esta, más trasgresiones. Como afirmar que el silogismo judicial de la Ilustración está superado o la ruptura de la subordinación del juez a la ley.
Todo el libro es una revelación que, con el detalle del Jardín de las Delicias, pinta un fresco apabullante del Derecho Judicial. Alejandro Nieto entra en la mente de los jueces y describe cómo motivan según las reglas de la argumentación. La verdad jurídica no se puede comprobar, de ahí que las sentencias sean justificaciones ex post siempre sustituibles por el criterio del juez superior. Hasta el Tribunal Supremo vería corregidas sus sentencias si hubiera un Tribunal Supersupremo.
Sabremos así que el arbitrio es el hueco que deja la ley —a través de sus lagunas, conceptos jurídicos indeterminados, imprecisiones o ambigüedades— al criterio subjetivo del juez. El juez aquilata la regla de la ley al caso singular por racionalidad, razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad o proporcionalidad, que no son más que modos nuevos de nombrar la vieja equidad.
Resolver con arbitrio por equidad; eso es lo que hace el juez. Con todo, es una apuesta de confianza en la subjetividad del juez que sitúa sus límites en la ética —personal y corporativa— y en la motivación de la sentencia.
Y así termina el libro: arbitrio judicial revisando al arbitrio administrativo. Este es el nuevo paradigma y el remedio para controlar la Administración.
Porque el juez tiene la última palabra.
