El asunto a que estas investigaciones se refieren entraña la cuestión siguiente: una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la relación posesoria, ¿de qué depende que haya posesión o tenencia? Savigny, y con él la doctrina imperante, responde que depende de la voluntad del que tiene la cosa. Si tiene la voluntad de poseer para él (animas rem SIBÍ habendi), o al modo del propietario (animus DOMINI) hay posesión. Si tiene la voluntad de poseer para otro, hay tenencia. Puede juntarse esta voluntad de poseer la cosa para otro, con la de tenería para sí, por lo que es preciso distinguir cuidadosamente los dos supuestos.
El arrendatario, el inquilino, el comodatario; deben tener la cosa transitoriamente para sí, pueden usar de ella; pero de este uti y del habere tenere de la cosa a él referente, hay que distinguir el possidere que puede y debe quedar en el dominus possessionis. Su voluntad no tiende a ese possidere, limitándose el derecho al negárselo a sacar la consecuencia de su propia voluntad. Este aspecto de la cosa constituye en tan escasa medida una disposición positiva del derecho romano, que resulta espontáneamente, para el pensamiento jurídico, de la doble dirección (para sí o para otro) que implica la noción misma de la voluntad; por lo que, aun cuando la jurisprudencia no hubiera encontrado y aplicado prácticamente la distinción, la doctrina actual hubiera debido hacerlo. Si sería absurdo que, a pesar de la voluntad del representante, el legislador quisiera reconocerle un derecho que desea adquirir, no para sí, sino para el principal, no lo serla menos que, a pesar de la voluntad del tenedor, quisiera reconocerle la posesión. Solo hay algunos casos, poco numerosos, en los cuales, a pesar de la falta del animus domini, el derecho romano ha admitido la posesión.
En esos casos, que Savigny ha reunido bajo la denominación de posesión derivada, el que tiene la cosa en sus manos no tiene, en realidad, el necesario animus possidendi; su voluntad tiende únicamente, como en tos otros casos, a tener la cosa, no a poseerla, o sea a producirse como un propietario, toda vez que reconoce como propietario a aquel de quien la ha recibido. Si, no obstante, el derecho romano le concede la posesión, hay que ver en ello una singularidad, una anomalía, debida al predominio de determinadas consideraciones prácticas, sobre la consecuencia natural de la voluntad posesoria, o bien, como los romanos dirían, debido a que utilitatis causae, se ha prescindido de la ratio juris.
RUDOLF VON JHERING
