«Existe una cita secreta entre las generaciones que fueron y la nuestra. Y como a cada generación que vivió antes que nosotros, nos ha sido dada una flaca fuerza mesiánica sobre la que el pasado exige derechos (
). El cronista que narra los acontecimientos sin distinguir entre los grandes y los pequeños, da cuenta de una verdad: que nada de lo que una vez haya acontecido ha de darse por perdido para la historia. Por cierto, que sólo a la humanidad redimida le cabe por completo en suerte su pasado».
Walter BENJAMIN
1. INTRODUCCIÓN. EL LUGAR DEL ABUSO DE DERECHO EN EL SISTEMA JURÍDICO
La idea de abuso de derecho ha encontrado una generalizada aplicación no sólo como «límite» de los derechos (que es su reclamo generalizado más frecuente), sino también como instrumento o técnica de «protección» de los derechos en relación con el conjunto de derechos garantizados por el Ordenamiento Jurídico, pues dentro del sistema de derechos se establece una dialéctica entre técnicas de limitación y técnicas de protección que operan, al propio tiempo, con la reciprocidad que le es propia un marco regulador coherentemente ordenado. El punto de vista de la doctrina del abuso manifiesta la ilicitud del perjuicio causado a un interés legítimo o a un derecho subjetivo por parte de quien precisamente es titular de un derecho o de un poder que se ejerce con una aparente conformidad con una norma o regla de Derecho objetivo. En esa lógica operativa, se afirma que, en términos generales, los derechos no son absolutos o ilimitados en su ejercicio. En todo caso, el abuso de derecho no remite tanto a una extralimitación de los límites (pre)establecidos del derecho mismo («exceso de derecho»), sino que hace referencia ante todo a una situación jurídica caracterizada por la apariencia de una conformidad o legitimidad jurídica de la conducta del sujeto titular al contenido del derecho. La prohibición del abuso de derecho trata de hacer ineficaz esa anomalía jurídica.
Es notorio que en los orígenes la teoría del abuso de derecho permitía superar los excesos del formalismo jurídico positivista, aplicado al ejercicio de los derechos subjetivos, reclamando los principios jurídicos o los presupuestos jurídico-materiales subyacentes a tales derechos. En la estructura mínimamente compleja de los derechos subjetivos se insertan, envolviéndolos, los principios y criterios finalistas subyacentes al reconocimiento de los mismos. Precisamente, en esa lógica, se puede hablar de «límites internos» del derecho, deducibles (explícita o implícitamente) no sólo de las normas legales de reconocimiento, sino también, y más ampliamente, del orden constitucional de referencia.
Pues bien, Étienne Louis Josserand (1868-1941), fue el gran jurista francés que llevó a cabo el impulso más decidido en la configuración innovadora de la noción contemporánea de abuso de derecho. La elaboró en el marco de una concepción extensiva que le hizo abarcar a todo comportamiento en virtud del cual el titular de un derecho lo utiliza en un sentido diverso al objetivo o finalidad para la cual ha sido socialmente reconocido por el orden jurídico. Para él, el uso del derecho degenera en abuso cuando el derecho se ejerce contradiciendo su finalidad. Dentro de una existencial concepción socializante del derecho, entiende que si la sociedad reconoce tales derechos, y sus prerrogativas o facultades correspondientes, no es sólo para satisfacer su legítimo interés, sino en fin de cuentas para asegurar su propia conservación; la sociedad pone lo egoísmos individuales al servicio de la comunidad, de manera que cada uno de los derechos subjetivos debe ser orientado y tender hacia el objetivo finan perseguido por la misma sociedad. Entiende, con León Duguit y su crítica a la doctrina individualista de los derechos (Duguit, L., 2005, pp. 4 ss., y 2007, passim), que en realidad, y en una sociedad organizada, los derechos subjetivos son derechos-función; y como tales, deben mantenerse en el plano de la función a la que corresponden, pues en otro caso su titular comete una desviación del fin, un abuso de derecho, que lo desnaturaliza.
