Cuentas en Participación y su Vertiente Interna

Cuentas en Participación y su Vertiente Interna

La evolución de las instituciones jurídicas, sobre todo de las que pueden considerarse auténticamente clásicas, se caracteriza en la mayor parte de los casos por una discontinuidad de tono variable, derivada, en lo esencial, del mayor o menor encaje con que la concreta figura pueda insertarse en la realidad del tráfico en cada momento. No se trata sólo, como es evidente, de la existencia de cambios en su disciplina normativa, los cuales, por otra parte, no siempre suponen discontinuidad a la hora de dibujar, sucesivamente, el perfil de la institución considerada. Nos referimos, más bien, a un fenómeno diverso, no fácil de perfilar, y que puede expresarse, de manera simplificada y un tanto paradójica, alrededor de la dicotomía «éxito-fracaso».

No estamos acostumbrados a usar tales términos a propósito de realidades inmateriales como son las instituciones jurídicas; pero, quizá, la extrapolación pueda alcanzar su sentido y permita apreciar, dentro de los límites que a este prólogo se imponen, algunos elementos útiles, no sólo para la política legislativa, sino, más específicamente, para la actividad profesional del jurista. Como es sabido, todo jurista está obligado, en el desarrollo de su oficio, a valorar el alcance y significado de las instituciones de acuerdo con su concreta regulación, pero también con arreglo a su efectiva implantación social, en una suerte de procedimiento circular entre la norma y los hechos, para cuya operatividad es decisiva su propia mediación como intérprete. 
En el campo del Derecho privado, donde la temática que nos ocupa se plantea, si cabe, con mayor intensidad, puede haber una fórmula, si se quiere imprecisa, pero sin duda real, de apreciar el éxito o el fracaso de una institución que consiste, recordando al prof. Garrigues, en determinar la medida de su inserción en el llamado «Derecho vivo», es decir en el conjunto institucional realmente practicado en la sociedad, más allá del alcance concreto de su regulación, así como de la antigüedad o cercanía de la misma. Este último extremo, precisamente, suele operar en el imaginario colectivo, o sea, en el conjunto de representaciones que sobre el mundo jurídico existen en una sociedad determinada, con especial intensidad, influyendo en la opinión pública para arrumbar a las viejas instituciones, potenciando, en su caso, las de factura más reciente. Ni que decir tiene que esta manera de proceder ignora la efectiva trascendencia jurídica de la propia dinámica social, y sirve de muy poco a la cada vez más necesaria intercomunicación entre el mundo del Derecho y los ciudadanos, verdaderos destinatarios de la actividad de los operadores jurídicos. 

Desde que la Sociología del Derecho adquirió carta de naturaleza en el curriculum de los saberes jurídicos, las anteriores reflexiones constituyen un tópico habitual en cualquier debate que tenga como referencia el mundo del Derecho, bien sea en términos generales, bien respecto de una concreta institución. Es cierto, sin embargo, que no ha faltado desde la etapa codificadora –por no remontarnos más atrás- la expresión del descontento de los juristas por la inutilidad o, en su caso, falta de practicidad de numerosas figuras, dotadas de su correspondiente regulación en los Códigos de Derecho privado. Pero, es sobre todo en nuestro tiempo, donde las ideas de eficacia y eficiencia económica han ganado considerable terreno a la propia validez de las normas, cuando el éxito o fracaso de una institución, ya sean reales o meramente supuestos, con base en exclusivos argumentos económicos y sociológicos, parece haber alcanzado su clímax, llevando en demasiadas ocasiones a decretar o, cuando menos, solicitar la directa supresión de una determinada figura o institución jurídica. Y, en medio de esta compleja situación, quizá los juristas deberían salir de su habitual «espléndido aislamiento» para, de acuerdo con la propia lógica del Derecho y de las instituciones, poner de manifiesto la inexactitud que, en muchas ocasiones, acompaña al radical punto de vista que venimos exponiendo. Hay demasiados valores en juego, sobre todo la necesaria funcionalidad social que, al servicio de la justicia, ha de perseguir el ordenamiento jurídico en su conjunto, como para ignorar la trascendencia de los hechos indicados. 

2. Una figura idónea para la aplicación de las anteriores consideraciones sería, precisamente, las cuentas en participación, sobre cuyo régimen jurídico, con especial alusión a su vertiente interna, se ocupa la monografía de Arantza Martínez Balmaseda, que ahora se publica. Pocas instituciones dentro del Derecho de sociedades, tanto español como de muchos otros países, podrán exhibir la vitola de una mayor antigüedad, acompañada, a la vez, por un cierto misterio en torno a su auténtico significado jurídico, dada la escasez del tratamiento legislativo que le ha correspondido a lo largo de su dilatada trayectoria. Si a todo ello se añade, la existencia de un añejo debate sobre su naturaleza jurídica y la ausencia de un conjunto sostenido de publicaciones que dé cuenta de las diversas vicisitudes, en su caso, de la figura, no será difícil el surgimiento de una amplia opinión que decida inapelablemente el fracaso de las cuentas en participación y la necesidad de buscar otras instituciones de mayor raigambre y utilidad. 

En cuanto el lector se adentre en las páginas de la monografía elaborada por la Dra. Martínez Balmaseda se dará cuenta, inmediatamente, de la impertinencia del criterio que acabamos de exponer y de la auténtica necesidad de seguir buscando en los viejos pliegues de las cuentas en participación las razones de su discreto (en el sentido de no llamativo o escandaloso) éxito. Y es que, no obstante su antigüedad, la figura que nos ocupa sigue gozando del favor de los operadores económicos, gracias, entre otras cosas, a lo que la autora denomina su «virtualidad funcional». Esta abstracta expresión no hace sino traducir lingüísticamente la variedad de posibilidades que, en el terreno de los negocios, acompaña a una institución cuyo régimen codificado expresa sólo limitadamente su potencial operatividad. En numerosas ocasiones se ha lamentado por la doctrina española la escasez de las normas dedicadas por el legislador a la regulación de las cuentas en participación. Siendo cierta esta crítica, también debe extraerse de ella alguna conclusión paradójica, a la vista de las posibilidades contenidas en germen dentro de dicho régimen, y que un uso inteligente de la libertad contractual puede actualizar sin demasiadas dificultades. La práctica empresarial, y ciertas novedades legislativas —dentro y fuera de nuestras fronteras— han ratificado este punto de vista, contribuyendo a insertar a las cuentas en participación en el amplio cauce del «Derecho vivo», como atestigua, entre otros extremos, una sostenida actividad de los tribunales alrededor de distintos supuestos de la figura, en cuyo seno la vitalidad de las modalidades atípicas es bien patente. 

3. Las cuentas en participación son, por tanto, una posibilidad cierta para la actividad de los operadores económicos, pero, al mismo tiempo, constituyen, desde antiguo, un tema atractivo para el jurista preocupado no sólo por su viabilidad práctica, sino también por el conocimiento de su trama institucional. Como ésta es, en buena medida, el resultado de una compleja evolución histórica, también el estudioso habrá de considerar los diversos hitos de su desarrollo histórico, con particular atención a normas y códigos de otros países, donde la figura ha llegado a alcanzar una considerable significación. Se comprende, por todo ello, que quien aspire a obtener resultados valiosos y contrastados en el análisis científico de las cuentas en participación se verá obligado a acotar el objeto de estudio, so pena de quedar sumergido en el maremágnum de datos y perspectivas que arrastra una institución tan consolidada como la que nos ocupa. 

Arantza Martínez Balmaseda, que había comenzado a estudiar las cuentas en participación bajo la dirección del profesor José María de Eizaguirre, me planteó precisamente convertir a dicha materia en objeto de su tesis doctoral y convinimos en limitar el campo de trabajo a la vertiente interna de la figura, sobre la base del planteamiento societario de las cuentas que ambos a priori compartíamos. Ha sido ésta una materia controvertida, como es notorio, en la doctrina española y también en la de otros países, con significativa incidencia de los tribunales al respecto. No obstante, la progresiva consolidación entre nosotros del concepto amplio de sociedad, patrocinado autorizadamente por el prof. Girón Tena, así como su utilidad para comprender con mayor precisión la trama institucional de las cuentas en participación, han desplazado progresivamente el centro de gravedad de la figura hacia el Derecho de sociedades, en perjuicio de su visión puramente contractualista. La autora refleja en su obra, a lo largo de un buen número de páginas, las razones históricas y conceptuales por la que las cuentas en participación han de integrarse, esencialmente, en el Derecho de sociedades como ejemplo de sociedad interna específica del tráfico mercantil. Y las razones aportadas a tal efecto no funcionan en el libro de la Dra. Martínez Balmaseda como juicios previos acríticamente aceptados, sino como resultado de una objetiva labor de investigación, en el que la revisión de nuestro propio ordenamiento se lleva a cabo en el marco de un análisis jurídico-comparado de notable rigor. 

Por centrarse el libro que ahora se publica, precisamente, en el estudio de la vertiente interna de las cuentas en participación, la autora ha dedicado considerable atención al tratamiento de la posición jurídica de los sujetos implicados en su constitución y funcionamiento. Son numerosas las páginas dedicadas por Arantza Martínez Balmaseda al estudio minucioso del gestor y del partícipe, cuyo enunciado en singular no oculta la posibilidad, bien cierta en la práctica, de una presencia plural en cada una de dichas posiciones. No han sido muchos los estudios consagrados por nuestra doctrina al análisis particularizado de uno y de otro, habiendo topado todas ellas con la insuficiencia del régimen codificado y con la aparente dificultad de salvar importantes inconvenientes derivados de una lectura excesivamente rígida del mismo. También en este apartado hay que felicitar a la autora por haber sabido resolver tales problemas, merced a su buen conocimiento de la realidad práctica de las cuentas entre nosotros, y de su concreto significado en otros ordenamientos, singularmente el alemán, que han servido como fuente de inspiración y de contraste a la Dra. Martínez Balmaseda a la hora de trazar los perfiles del régimen jurídico de gestor y partícipe, vistos como socios de las cuentas en participación. 

4. Culminada la investigación sobre la vertiente interna de las cuentas en participación, fue presentada como tesis doctoral por su autora ante un tribunal compuesto por los profesores Luis Fernández de la Gándara, que actuó como presidente, Mario Stella Richter jr., Francisco León Sanz, Alberto Emparanza Sobejano y Lourdes Ferrando Villalba. La tesis, defendida el 28 de enero de 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco, en su sede de San Sebastián, mereció la máxima calificación académica y dio lugar a un sugestivo debate con aportaciones relevantes de los miembros del tribunal, que Arantza Martínez Balmaseda ha tenido cuidadosamente en cuenta a la hora de revisar su trabajo y dejarlo listo para la imprenta. Como director de la tesis, quiero agradecer a los miembros del tribunal su extraordinaria disponibilidad y el vivo interés con el que acogieron la tesis presentada. Singular expresión de ese interés fue, en concreto, el amplio conjunto de sugerencias formuladas a la autora, como prueba fehaciente, además, del vigor de una institución jurídica viva no sólo en el Código de comercio, sino, sobre todo, en la realidad empresarial. Hay que felicitar, finalmente, a Arantza Martínez Balmaseda por haber aportado su esfuerzo y su inteligencia al tratamiento de un tema difícil, lo que pone de manifiesto su excelente formación jurídica y el sólido fundamento que en ella hay para el desarrollo de una prometedora carrera universitaria, como le deseo con todo afecto.

JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
1. Las cuentas en participación, cuyo origen se remonta, como es sabido, a la commenda medieval, constituyen una institución tradicional en el ámbito del Derecho Mercantil que, no obstante, sigue estando presente en nuestra práctica jurídica como lo atestiguan las sentencias que sobre la materia encontramos en el Tribunal Supremo y en las Audiencias Provinciales. Las cuentas suponen, en líneas generales, una fórmula de financiación empresarial mediante la cual, una persona colabora patrimonialmente en el negocio mercantil que ejercita el empresario bajo su exclusivo nombre y responsabilidad participando en los resultados prósperos o adversos que arroje la actividad. Sobre esta base, varios son los motivos determinantes de la importancia y expansión que esta figura ha tenido en la práctica. En primer lugar, el hecho de que las cuentas se sitúen en la órbita del Derecho de Sociedades pero con una posición legal próxima al préstamo. Desde esta perspectiva, las cuentas en participación constituyen una alternativa ventajosa cuando el empresario necesite recurrir a una financiación externa para el ejercicio de la actividad, pero quiera evitar el gravamen de tener que restituir el capital prestado y pagar intereses con independencia del resultado de su actividad. 
El carácter interno del vínculo que une al gestor y al partícipe y el anonimato en el que éste último puede permanecer, es otra de las ventajas que las cuentas ofrecen para el partícipe. Este carácter interno facilita la participación en actividades empresariales de sujetos que tienen vedada la adquisición de la condición de empresario de acuerdo al art. 14 CCom, en los que por razones de competencia no es deseable su participación exterior o en las que se exige determinada titulación. Así, en el ámbito profesional las cuentas en participación han sido utilizadas tradicionalmente en las farmacias. El hecho de que la legislación exija la titulación profesional para abrir una farmacia, unido al importante desembolso económico que normalmente implica la apertura hace, en efecto, frecuente la utilización de esta figura en dicho ámbito.

Pero, más allá de esta función tradicional que hemos expuesto las cuentas se han revelado también como una figura de una enorme virtualidad funcional. En efecto, su flexibilidad interna determina que desde su función originaria se hayan adaptado a las nuevas realidades y funciones que han surgido en la práctica jurídica. Puede utilizarse como instrumento para dotar de recursos financieros a SA y SL de forma alternativa y menos costosa al aumento de capital; también puede emplearse en la transmisión de empresas familiares para diferenciar posiciones entre aquellos encargados de la gestión y aquellos que reciben una participación en los resultados; o como forma para la participación de trabajadores en la empresa. De la misma manera, constituyen también la base de la estructura de nuevas instituciones jurídicas, sobre todo del ámbito bancario y bursátil, por lo que la regulación de las cuentas puede resultar aplicable de manera analógica a estas figuras. Nos referimos, sobre todo a figuras como los sindicatos bancarios en los que la doctrina ha fijado su atención.

Ello pone de manifiesto la importancia y la expansión de la figura en nuestra disciplina y, por todo ello, el interés del estudio de la normativa de las cuentas en participación no sólo radica en los fenómenos de cuentas propiamente dichas sino que contribuye al mejor entendimiento de estas nuevas instituciones y a la resolución de problemas que se pueden plantear en este ámbito.
2. Desde esta perspectiva, son numerosas y muy variadas las cuestiones susceptibles de encuadrarse en el estudio de las cuentas en participación. En este trabajo, no obstante, no pretendemos efectuar una exposición exhaustiva de todos sus aspectos relevantes, sino que, más bien, hemos centrado nuestros esfuerzos en el análisis del régimen jurídico de la vertiente interna de la figura. Esta opción metodológica se basa en varias consideraciones. Las cuentas en participación constituyen una mera relación interna u obligatoria entre las partes, al carecer la figura de vertiente externa o personalidad jurídica. No obstante, se trata de un ámbito no regulado en los artículos 239 y ss CCom, que, como es sabido, constituyen la disciplina legislativa fundamental de la figura en el Derecho español. Además, las cuentas en participación han sido objeto de valiosas contribuciones de carácter general en nuestro Derecho, si bien el tema de la vertiente interna no ha merecido la misma atención doctrinal, lo que justifica suficientemente su conversión en materia de estudio a la vez que contribuye al entendimiento de la virtualidad funcional de la figura.

Para el desarrollo del tema nos hemos valido de las pautas metodológicas que todo estudio de investigación jurídica debe seguir. Partiendo de los textos legales vigentes, a saber, los artículos 239 a 243 del CCom, hemos tratado de realizar, en primer lugar, una interpretación sistemática y homogénea, teniendo siempre en cuenta la unidad del ordenamiento jurídico. No obstante, existen numerosas lagunas en la vertiente interna, como acabamos de señalar y, por ello, nuestra labor ha consistido en llevar a cabo una reconstrucción del régimen jurídico aplicable a esta vertiente interna de acuerdo a la aplicación subsidiaria de la normativa societaria que se presenta como la más acorde con la estructura y las características legales de las cuentas. Y todo ello teniendo también presente que, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), las partes son libres para establecer las reglas que consideren más oportunas a sus necesidades y expectativas concretas. De hecho, ante la ya advertida ausencia de regulación de la vertiente interna hemos subrayado la importancia de que las partes adopten una regulación expresa en el contrato social, que se presenta como el instrumento básico y principal para configurar sus derechos y obligaciones. Sobre esta base, hemos analizado igualmente, las diferentes cláusulas contractuales que las partes pueden pactar, contrastando su posible validez dentro de la estructura normativa de las cuentas en participación.
Para el logro de tales objetivos hemos recurrido tanto a las aportaciones doctrinales formuladas en el marco del ordenamiento jurídico español, como al método comparado, a fin de analizar las soluciones que se han propuesto y ponerlas al servicio de la interpretación y aplicación de las normas de nuestro Derecho. De la misma manera, ponemos especial atención en el estudio de las soluciones que la jurisprudencia ha formulado en su labor de complementación del ordenamiento jurídico y que han contribuido también a perfilar las características legales de la figura (art. 1.6 CC).
Sobre esta base metodológica, el trabajo se divide en tres partes, cada una de las cuales viene integrada, a su vez, por dos capítulos. De esta manera, el estudio se inicia con una aproximación a los modelos de cuentas en participación, tanto en el Derecho comparado como en el Derecho español. En estos momentos iniciales, sólo hemos pretendido elaborar una exposición descriptiva del estado de la cuestión, teniendo en cuenta la tradicional división que ha existido entre los defensores del modelo contractual de cuentas frente a los partidarios de su naturaleza societaria. 
La segunda parte del trabajo pretende ofrecer, ahora sí, una toma de postura por nuestra parte, en orden a la delimitación de su naturaleza jurídica. Como es bien sabido, no es posible elaborar proposiciones válidas sobre la naturaleza jurídica de manera apriorística, sino que, más bien, debe resolverse este importante asunto a la luz de los elementos caracterizadores de la figura de acuerdo con los art. 239 y ss CCom. Por ello, el capítulo tercero se inicia con un análisis de los elementos típicos de la figura y en base a ellos, ya en el capítulo cuarto, tomamos postura respecto de su naturaleza jurídica, optando por el modelo societario, siguiendo, para ello, algunas aportaciones relevantes en la doctrina respecto al concepto de sociedad, como las debidas a los profesores Girón y Paz Ares. La repercusión práctica de esta opción resulta evidente, toda vez que nos proporciona la normativa de aplicación subsidiaria que sirva para poder integrar la ausencia de previsiones legales, así como las posibles omisiones en el contrato social. 

Partiendo de estas consideraciones, nos encontramos en mejor disposición para diseñar el régimen jurídico interno de las cuentas, que conforma el contenido de la tercera y última parte de nuestro trabajo. Nuestra aproximación al ámbito interno, con carácter general, la hemos llevado a cabo a través de un análisis de los derechos y deberes de las partes tratando las especialidades que presentan en el ámbito de las cuentas en participación. Para ello, hemos optado por un tratamiento individualizado de los mismos en referencia a cada socio sin perjuicio de que realicemos las remisiones oportunas en materias que por ser generales resulten aplicables a ambos. Así, en el capítulo quinto hemos tratado los derechos y deberes del gestor y en el capítulo sexto los correspondientes al partícipe.

3. El presente trabajo es fruto de la revisión de la tesis doctoral presentada para la obtención del grado de doctor en la Facultad de Derecho de la UPV/EHU en San Sebastián y que fue defendida el 28 de enero de 2011 ante un Tribunal presidido por el Prof. Dr. Luis Fernández de la Gándara y compuesto por el Prof. Dr. Mario Stella Richter, el Prof. Dr. Francisco León Sanz, el Prof. Dr. Alberto Emparanza Sobejano y la Profa. Dra. Lourdes Ferrando Villalba obteniendo la máxima calificación académica. A todos ellos quisiera expresar mi agradecimiento por haber formado parte del Tribunal así como por las observaciones realizadas que han sido tenidas en cuenta y que, sin duda, han contribuido a mejorar el presente trabajo.

La elaboración de este trabajo no hubiera sido posible sin la inestimable ayuda de su director, el Prof. Dr. Embid Irujo al que quiero mostrar mi más sincero agradecimiento por su labor de dirección y supervisión así como por los consejos y el estímulo que me ha transmitido en todo momento.
De la misma manera, al Prof. Dr. Eizaguirre por sus consejos iniciales en la elaboración de este trabajo y al Prof. Dr. Emparanza por la ayuda brindada a lo largo de este tiempo. Agradecimiento que quisiera hacer extensivo a mis compañeros del área de Derecho Mercantil de la UPV/EHU de los que siempre he recibido toda su colaboración y apoyo en mi trabajo diario, con especial mención a Aitor Zurimendi y Marisa de Arriba.

El esfuerzo personal que la elaboración de una tesis requiere es compartido en mi caso con Aitor, mi marido, al que quiero expresar mi agradecimiento por toda su generosidad y comprensión durante todo este tiempo de la misma manera que a mis padres, de los que recibo siempre su cariño y apoyo incondicional así como a mi hermana Maite y a mi cuñado Miguel.