Derecho Penal Herramienta de Política Migratoria
La publicación que se presenta es fruto de la tesis doctoral «Sistema sancionador e inmigración: Especial consideración al delito de tráfico ilegal de personas», desarrollada en el marco del Programa de Doctorado Problemas Actuales de Derecho penal del Departamento de Derecho Público General de la Universidad de Salamanca, defendida el 14 de julio de 2008 ante el Tribunal formado por los Catedráticos de Universidad D. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (Universidad de Salamanca), D. Sergio Moccia (Università Federico II di Napoli), D. José Ramón Serrano Piedecasas (Universidad de Castilla-La Mancha), D.ª. María Luisa Maqueda Abreu (Universidad de Granada) y D.ª. Patricia Laurenzo Copello (Universidad de Málaga), obteniendo la calificación de Sobresaliente Cum Laude por unanimidad, la consecución del Título de Doctor Europeus y el Premio Extraordinario de Tesis Doctoral de la Universidad de Salamanca.
Debido a la amplia extensión de la citada tesis, se aconsejó por la Dirección de la investigación, el Tribunal que juzgó la misma y la Editorial publicar sus resultados en dos trabajos autónomos e independientes. Así, mientras que en la monografía titulada El control de la inmigración: aspectos criminológicos y jurídico-administrativos, se analizan las principales medidas que dispone el Estado para regular la inmigración desde las instancias formales del control policial y del Derecho Administrativo, como prima y secunda ratio de control; en el trabajo que el lector tiene en sus manos, se aborda el estudio de las medidas que desde el Derecho penal se vienen incorporado al acervo normativo para coadyuvar, como ultima ratio, a este control de la inmigración.
Somos conscientes que la temática objeto de análisis tiene prevista su parcial modificación en el Proyecto de Reforma del Código penal. Incorporamos dicho Proyecto a nuestro estudio, corroborando, aún más, la validez de la tesis que defendemos para la regulación actual.
La tesis doctoral y, en consecuencia, sus sendas publicaciones han contando con el auspicio de dos instituciones. En una primera fase, resultó imprescindible el apoyo de CISE (Ciencias de la Seguridad de la Universidad de Salamanca), donde estuve realizando labores de Coordinación Académica de sus Títulos propios de Seguridad y Criminología entre 2001 y 2006. En estos años, además de formar parte de un proyecto formativo joven y dinámico, tuve la oportunidad de intervenir en diferentes investigaciones, cursos y espacios de discusión, cuyas enseñanzas, sin duda, enriquecen este trabajo. Mis agradecimientos a su Director, Fernando Pérez Álvarez, por participarme de este Proyecto formativo, por su magisterio en la tesis doctoral y por intentar transmitirme su inconstante dedicación docente.
En una segunda fase, fue crucial el patrocinio de la Fundación «la Caixa», mediante la concesión de una de las cinco becas del Programa Inmigración para la realización de tesis doctorales, durante los cursos académicos 2006 a 2008. Con toda seguridad, sin la ayuda prestada por la Fundación la presentación de este trabajo se hubiera dilatado mucho más en el tiempo o, incluso, nunca se hubiese producido. Dejo expreso mi gratitud a la Caixa y el reconocimiento de la oportunidad, acierto y rigurosidad de éstas y otras iniciativas sociales que vienen realizando con éxito desde hace años.
Especialmente ilustrativas resultaron las estancias de investigación que pude realizar en los años 2005 y 2007 en las Universidades de Napoli y Málaga, respectivamente. Quisiera agradecer al profesor Sergio Moccia su amable recepción en la citada Universidad italiana y sus interesantes reflexiones sobre la peligrosa deriva funcionalista de las actuales fórmulas de control social formal; y a sus colegas, los profesores De Martino y Cavaliere, quienes facilitaron en grado máximo mi tiempo de estada. De igual modo, agradezco a la profesora Patricia Laurenzo su calida acogida en la Universidad de Málaga, así como sus atractivas y reveladoras consideraciones sobre la respuesta que otorga el Derecho penal al tráfico de personas; y a su compañera Ana Prieto, por su amplia generosidad y disponibilidad, bienes escasos en la presente Academia.
Finalmente, no puedo dejar de referirme al incondicional apoyo de mi familia. Principal motor, sostén y asidero en esta larga travesía no exenta de desfallecimientos. Su constante aliento ha sido imprescindible para la consecución de este trabajo. Va por ellos.
PRESENTACIÓN .
ABREVIATURAS .
PRÓLOGO .
INTRODUCCIÓN .
CAPÍTULO I
CONTROL SOCIAL FORMAL E INMIGRACIÓN
I. LOS NUEVOS MODELOS DE REACCIÓN AL DELITO .
1. Los cambios en los procesos de producción: del fordismo al posfordismo .
2. El Derecho penal actuarial, el Derecho penal de la seguridad o el Derecho penal de emergencia .
3. El Derecho penal del enemigo .
II. LA CONVERSIÓN DEL INMIGRANTE EN CATEGORÍA PELIGROSA PARA EL SISTEMA .
CAPÍTULO II
LA PROMOCIÓN DE LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA
Y EL TRÁFICO ILEGAL
I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL: LA NECESIDAD DE CLARIFICAR LOS TÉRMINOS INMIGRACIÓN ILEGAL, TRÁFICO DE PERSONAS Y TRATA DE PERSONAS .
1. Clasificación criminológica .
1.1. Inmigración ilegal, irregular o clandestina .
1.2. El tráfico ilegal de personas .
1.3. La trata de personas .
2. La clasificación de Organizaciones Internacionales .
2.1. Los Protocolos de Naciones Unidas .
2.1.1. Smuggling of migrants (el tráfico de personas) .
2.1.2. Trafficking in persons (la trata de personas) .
2.2. Los Instrumentos Jurídicos de la UE .
II. EL DERECHO PENAL FRENTE A LA PROMOCIÓN DE LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA Y EL TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS .
1. La difícil identificación de los bienes jurídicos del art. 318 bis Cp .
1.1. El extranjero como objeto de protección del tipo básico del art. 318 bis Cp .
A. Los Derechos de los extranjeros objeto del tráfico y su integración social .
B. La dignidad humana .
1.2. La regulación de los flujos migratorios como objeto de protección de la norma (la política migratoria estatal) .
1.3. Las posiciones eclécticas .
1.4. Toma de postura .
A. ¿Por qué es la política migratoria estatal el objeto de protección del art. 318 bis Cp? .
B. ¿Por qué no debe ser la política migratoria estatal el objeto de protección del art. 318 bis Cp? .
2. El tipo básico del art. 318 bis Cp. El tráfico ilegal y la inmigración clandestina .
2.1. Tipicidad .
2.1.1. Tipo objetivo .
2.1.1.1. Conducta típica .
2.1.1.2. Sujetos del delito .
2.1.2. Tipo subjetivo .
2.2. Antijuridicidad .
2.3. Causas de justificación .
2.4. Culpabilidad .
2.5. Autoría y participación .
2.6. Iter criminis .
3. Supuestos de agravación de la pena .
3.1. La finalidad de explotación sexual de la víctima .
3.2. Los medios empleados para doblegar la voluntad de la víctima .
3.3. La puesta en peligro de la vida, salud o integridad de las personas .
3.4. Ánimo de lucro .
3.5. La condición de autoridad, agentes de ésta o funcionario público .
3.6. Pertenencia a una organización o asociación ilícita .
3.7. Jefe, administrador o encargado de la organización o asociación ilícita .
3.8. El tipo atenuado .
4. Consecuencias jurídicas .
CAPÍTULO III
LA TRATA DE PERSONAS
I. LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA TRATA DE PERSONAS .
1. El subtipo agravado 2.º del art. 318 bis Cp. La finalidad de explotación sexual .
1.1. La explotación de la prostitución ajena del art. 188.1 in fine Cp .
1.2. La finalidad de explotación sexual del tráfico ilegal de personas (art. 318 bis 2 Cp) .
2. La anulación o disminución de la voluntad de la víctima .
2.1. Violencia .
2.2. Intimidación .
2.3. Engaño .
2.4. Abuso de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima .
2.5. Minoría de edad e incapacidad de la víctima .
3. Principales efectos del perverso enfoque trafiquista de la trata de personas .
CAPÍTULO IV
EL TRÁFICO ILEGAL DE TRABAJADORES Y OTRAS FIGURAS AFINES
I. EL ARTÍCULO 313 CP. LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA DE TRABAJADORES. LA ANTERIOR NORMATIVA DESTINADA A CONTROLAR LA INMIGRACIÓN .
1. El bien jurídico contenido en el art. 313.1 Cp .
2. La problemática colisión normativa que provocan los términos inmigración clandestina de trabajadores .
3. Breve análisis de las categorías del delito .
II. EL ARTÍCULO 313.2 CP. LA EMIGRACIÓN LABORAL .
1. Breve análisis de las categorías del delito .
III. EL ARTÍCULO 312 CP. LA PROTECIÓN DEL EXTRANJERO FRENTE A LA EXPLOTACIÓN LABORAL .
1. Art. 312.1 Cp. Tráfico ilegal de mano de obra .
2. Art. 312.2, 1.º inciso Cp. El delito de recluta de personas o determinación al abandono del puesto de trabajo .
3. Art. 312.2.2.º Cp. Delito de empleo de extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones perjudiciales .
3.1. Condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los Derechos Laborales .
CAPÍTULO V
LA EXPULSIÓN JUDICIAL Y LOS PROBLEMAS DE COLISIÓN NORMATIVA
I. LA EXPULSIÓN JUDICIAL COMO MEDIDA SUSTITUTIVA DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y MEDIDAS DE SEGURIDAD .
1. Naturaleza jurídica .
1.1. La expulsión como pena .
1.2. La expulsión como medida de suspensión condicional de la condena .
1.3. La expulsión como sustitutivo penal .
2. Requisitos .
2.1. Requisito subjetivo: extranjero no residente legalmente en España .
2.2. Requisito objetivo: duración de las penas y delitos sustituibles .
2.3. Requisitos suprimidos tras la Ley 11/2003. Un nuevo descenso de las garantías .
3. La expulsión como medida sustitutiva de las medidas de seguridad .
4. Breve referencia a los sendos Proyectos de reforma de la expulsión judicial .
II. LAS RELACIONES CONCURSALES, DE COLISIÓN NORMATIVA Y CONDUCTAS AFINES .
1. Concurrencia de normas del Derecho administrativo y del Derecho penal .
1.1. Normas del Derecho administrativo y el Derecho penal que regulan el acceso del extranjero al territorio español .
1.1.1. Art. 318 bis 1 Cp y art. 54.1.b LODYLE .
1.1.2. Art. 318 bis 1 Cp y art. 54.2.b LODYLE .
1.2. Normas del Derecho penal y el Derecho Administrativo que regulan la expulsión de extranjeros del territorio español .
1.3. Normas del Derecho penal y el Derecho Administrativo que regulan la explotación laboral de los extranjeros .
2. Concurrencia entre normas del Derecho penal .
2.1. El art. 318 bis y el art. 313.1 Cp .
2.2. El art. 318 bis y el art. 313.2 Cp .
2.3. El art. 318 bis y el art. 312.2. 2º Cp .
2.4. El art. 318 bis y el art. 188.1 Cp. .
2.5. El art. 318 bis y los delitos contra las personas .
III. LA GESTIÓN DE LA INMIGRACIÓN IRREGULAR DE PERSONAS COMO PARADIGMA DEL NUEVO DERECHO PENAL ACTUARIAL: ENTRE EL DERECHO PENAL DE EMERGENCIA Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO .
EXCURSUS
NUESTRA PROPUESTA DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
I. UNA INTERVENCIÓN PENAL ORIENTADA A LA PROTECCIÓN DE LOS EXTRANJEROS VÍCTIMAS DEL TRÁFICO ILEGAL .
1. La propuesta de los principales países europeos receptores de inmigrantes .
1.1. Alemania .
1.2. Francia .
1.3. Italia .
2. La propuesta de la ONU .
3. Las propuestas doctrinales .
4. El proyecto legislativo de reforma del Código penal .
4.1. El nuevo delito de promoción de la inmigración clandestina o tráfico de personas .
4.2. El nuevo delito de trata de personas .
5. Nuestra propuesta de lege ferenda .
CONCLUSIONES .
BIBLIOGRAFÍA .
Alberto Daunis Rodríguez
es Doctor en Derecho y Premio Extraordinario de Tesis Doctoral por la Universidad de Salamanca, en la actualidad es Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad de Málaga, IP (Investigador principal) del Proyecto de investigación (DER 2017-84178-P) «Comportamientos basados en el discurso del odio», del Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España, Consultor Externo de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) para la Formación de Jueces y Fiscales en la Lucha contra la Trata de Seres Humanos y Evaluador externo de las principales Revistas Científicas de Derecho penal y Criminología (Indret, RGDP, RECPC, RDPC), del CSIC y del Programa I+D del Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España.
