Servicios Públicos de Empleo y Agencias de Empleo Privadas. Público y Privado en la Actividad de Colocación
La obra que tiene el lector ante sí, constituye en lo sustancial ?y oportunamente ajustada en su extensión originaria? la memoria presentada por la autora para la obtención del título de Doctor en Derecho, realizada bajo mi dirección, la cual mereció la máxima calificación que a una tesis doctoral puede otorgarse conforme a la normativa vigente en la materia.
Formaban parte del Tribunal, los profesores Vida Soria, como Presidente, y Valdés Dal-Ré, García Blasco, García Ninet y Molina Navarrete, como vocales. El tema sobre el que versa esta obra, es de máxima actualidad e importancia.
La elección del tema nace vinculada a su gran complejidad, a las todavía escasas aportaciones doctrinales en la materia y al limitado e insuficiente material normativo disponible al respecto.
Hay varios aspectos centrales que deben ser destacados en este excelente libro.
Para comenzar el análisis de esta institución, lo primero que hay que determinar con exactitud es el sentido del título de la investigación («Servicios Públicos de Empleo y Agencias de Empleo Privadas. Público y Privado en la Actividad de Colocación»).
Se pretende categorizar desde un punto de vista técnico-jurídico un hecho sociológico que se repite constantemente en la práctica diaria: concretamente el ajuste de ofertas y demandas de trabajo.
Después de manejar diversos conceptos, el título que más se ajustaba al contenido de la obra es el de «Servicios Públicos de Empleo y Agencias de Empleo Privadas», y a continuación señalar que lo que se va a tratar es el análisis de lo Público y Privado en la Actividad de Colocación, considerada ésta como el conjunto de acciones llevadas a cabo por los poderes públicos o por cualquier sujeto público o privado cuyo fin principal es procurar o facilitar un empleo.
Por ello, la Actividad de Colocación va más allá del simple estudio de la Intermediación Laboral o de la Política de Colocación o del Procedimiento de Colocación, aunque son términos que todos ellos se van a tener en cuenta en la investigación. De ahí que, como afirma Carolina Serrano, el fin principal de esta investigación es el estudio completo de todas las instituciones públicas y privadas que intervienen para hacer posible la consecución de un empleo, pudiéndose denominar a este análisis Actividad de Colocación.
La intervención del Sector Público en la Actividad de Colocación, vinculada a sus nuevas funciones «pro-activas», se remonta a los orígenes del Derecho del Trabajo (siglo diecinueve), y se encuentra amparada por los instrumentos normativos de la OIT y por las primeras Constituciones Sociales.
En un primer momento, las instituciones que se encargaban de la colocación lo hacían de forma esporádica, y sólo más tarde pasaría de ser un Servicio de Desempleo a un verdadero Servicio integral de empleo. Se ha detectado, además, que el Servicio Público de Empleo ha tenido mayor presencia en los períodos de crisis económica y de posguerra, desmantelando además la tesis o la creencia de la exclusividad absoluta de la mediación pública, pues incluso ha existido en mayor o menor medida la actividad privada en las épocas históricas en donde se ha mantenido el monopolio público.
Tanto a nivel internacional (OIT), como comunitario y constitucional, se parte de la necesidad de la actuación de un Servicio Público, es decir, se toma como base un modelo institucional o desarrollista del Estado del Bienestar, quedando prohibido un modelo de colocación propio de la doctrina del laissez-faire o modelo de mercado, ya que éste llevaría a defender la más absoluta disponibilidad privada sin intromisión alguna del poder público. Ahora bien, partiendo de esta premisa general, el lector comprobará que en nuestra Constitución tienen cabida varios modelos de colocación.
Del análisis del Servicio Público de Empleo en España se pueden destacar dos de sus principales características: en primer lugar, la Territorialización, y en segundo lugar la Externalización de sus actividades. En primer lugar, se ha utilizado la técnica de la descentralización territorial para que las Comunidades Autónomas participen activamente en la colocación.
Para ello desde la década de los años noventa ?aunque se viene reivindicando desde la tramitación parlamentaria de la Ley Básica de Empleo (LBE) del año ochenta? se han ido creando los Servicios Públicos de Empleo Autonómicos (excepto en País Vasco y en Galicia) y, además se ha producido el traspaso de competencias en materia de Intermediación Laboral.
A pesar de que la autora mantiene una posición favorable a esta forma de territorialización (avalada a su vez por el Tribunal Constitucional ? STCo 195/1996?, la Ley de Empleo y los Estatutos de Autonomía reformados), sin embargo ha detectado un problema ya que no existe a nivel estatal una norma que regule todos los aspectos de la Actividad de Colocación, lo que produce que las Comunidades Autónomas la vengan regulando, produciéndose una extralimitación en sus funciones.
Siguiendo con la territorialización, existe una paradoja: mientras que el proceso descentralizador en las Comunidades Autónomas está aún sin perfilar, se plantea el debate de la «Segunda Descentralización», es decir, intervención de la Administración Local en materia de intervención.
Las deficiencias de la Actividad de Colocación en la Administración Local es obvia, y en este estudio no se admite atribuir potestad normativa tal y como lo hace el Anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y la Administración Local del año 2006? sino que lo pretendido es dar protagonismo a la Administración Local en coordinación con las Comunidades Autónomas, y la regulación se realice a nivel estatal.
Por su parte, y en segundo lugar, la externalización o exteriorización de la actividad de Colocación consiste en que el Servicio Público de Empleo Autonómico atribuye a otras entidades pertenecientes al Sector Social ?
principalmente Entidades Locales y en menor medida entidades privadas? la gestión de las Políticas de Empleo.
Aunque el fenómeno de la externalización se lleva produciendo desde el año 1978, se mantiene aquí una posición favorable,
pero al faltar una regulación completa a nivel estatal ?sólo existen regulaciones puntuales de algunas Entidades Colaboradoras?
hace que las Comunidades Autónomas estén creando su propio régimen jurídico de Entidades Colaboradoras.
Pasando ya a analizar otros aspectos del Servicio Público de Empleo, se puede indicar que éste no sólo lleva a cabo una función estricta de colocación, sino que actualmente es un auténtico Servicio Integral de Empleo en el que gestiona otras políticas de empleo.
De ahí su centralidad actual en la gestión de las políticas vinculadas al empleo y al desempleo (adviértase que el Sistema Nacional de Empleo ha optado, acertadamente, por gestionar de forma conjunta la prestación por desempleo y las políticas activas de empleo). Además, en cuanto a la relación existente entre la Prestación por desempleo ?actualmente gestionada por el Servicio Público de Empleo Estatal? y la intermediación laboral ?gestionada por los Servicio Públicos de Empleo Autonómicos? es más adecuado mantener esta relación, pero afianzando la coordinación entre las distintas Administraciones que por el momento falta.
La estrecha relación entre la gestión de las políticas activas-pasivas, no significa obviamente que el Servicio Público de Empleo se convierta en un intermediario sólo de los perceptores de la prestación por desempleo. La tendencia es considerarlo como un Intermediario de Inserción, potenciando su utilización para determinados colectivos con menores posibilidades de ser contratados.
Pero esta posición aquí mantenida necesita algunas reformas, pues hoy en día quedan por establecer políticas efectivas de colocación para determinados colectivos, como es el caso de los inmigrantes o de las personas con discapacidad. Incluso se deberían establecer medidas de colocación específicas para los trabajadores del campo, e incluso para el personal temporal de las Administraciones Públicas.
Ahora bien, que se potencie el Servicio Público de Empleo para colectivos difíciles, no significa que a éste se le atribuya una titularidad exclusiva y excluyente. Se puede seguir potenciando el uso de los Servicios Públicos de Empleo para todo tipo de colectivos, mediante otras técnicas, como es el caso de la Autocolocación, tal y como deja constancia el informe Kok de la Unión Europea.
Por otra parte, ha sido común que en todas las fase históricas del Estado Social contemporáneo, que el Servicio Público de Empleo venga realizando una función de control del mercado de trabajo. La tendencia actual es evitar los excesivos trámites burocráticos, simplificando al máximo estas funciones, aunque se ha detectado la utilización de la Negociación Colectiva para establecer obligaciones a los empresarios que no establece la ley; cláusulas que se consideran ilegales en esta obra.
Necesario es dejar constancia de que nuestra Constitución jurídica (artículos 35, 40 y 38, principalmente) acoge un modelo relativamente abierto de Colocación, que parte de la implicación funcional e institucional del Estado Social Autonómico en su gestión directa e indirecta. Y, por último, hay que indicar que no toda la Actividad de Colocación pública se lleva a cabo en el Sistema Nacional de Empleo.
Piénsese en la Gestión de la colocación de la gente del mar, a cargo del Instituto Social de la Marina, o para la colocación en países extracomunitarios, a cargo del Servicio de Empleo Exterior y Retornados dependiente del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Pero hoy en día carece de sentido que se ubiquen estos servicios al margen del Sistema Nacional de Empleo.
La Ley de Empleo 56/2003 se refiere también a las Agencias de Colocación debidamente autorizadas, aludiendo con esta terminología a las Agencias de Colocación sin fines lucrativos reguladas en el Real Decreto 735/1995, que vino a desarrollar el artículo 16 ET que las regula. Estas Agencias se han constituido en Instituciones de Derecho Público y en Entidades pertenecientes al Sector Social, que en la mayoría de las ocasiones no son Agencias Privadas, y además no cobran por los servicios prestados.
Pero su uso ha sido escaso, y no representan en absoluto la realidad existente, pues constituyen un porcentaje mínimo de intermediarios que actúan en el mercado de trabajo. Lo que hacen estas entidades sin ánimo de lucro es realizar intermediación pero sin estar creadas como Agencias de Colocación sin fines lucrativos; así le ocurre a las Cámaras de Comercio, a las Asociaciones Sindicales, Centros Docentes, todos ellos cuentan con Bolsas de Trabajo.
Así, se comprueba el fracaso del régimen jurídico de dichas Agencias de Colocación quizá debido a su excesiva burocracia y a su falta de financiación, entre otras. De hecho, algunas Comunidades Autónomas, como es el caso de Andalucía, vienen prohibiendo la creación de nuevas Agencias; mandato un tanto discutible desde el punto de vista jurídico, pues la derogación de la norma se debería hacer a nivel estatal.
Es necesario hacer notar que la Ley de Empleo instituye un nuevo Agente de la Intermediación, llamado Servicios para los trabajadores en el exterior. Sin embargo, éstos por el momento no se han creado, ya que no existe un reglamento que los regule. A pesar de su inexistencia, la autora se ha visto obligada a realizar ?en coherencia con el objeto de la investigación y dado su interés? un análisis exhaustivo de la colocación en el exterior, que por primera vez, y de modo totalizador, se asume en la doctrina iuslaboral de nuestro país.
Existen servicios públicos que se encargan de forma voluntaria de la colocación en el exterior. Por una parte, en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo, es la «Red Eures» la que gestiona la colocación, concretamente a cargo de los Servicios Autonómicos, y para los países extracomunitarios se encarga la Dirección General del Ministerio de Trabajo e Inmigración, según la nueva ley 40/2006, del Estatuto de Ciudadanía en el Exterior.
Sin embargo, efectuado un análisis práctico y jurisprudencial, se está produciendo una exagerada desregulación de la Actividad Privada, concretamente en el ámbito de la colocación au pair, las Agencias de Embarque o las famosas Academias de Idiomas. Esto significa que la Actividad de Colocación queda cubierta en su vertiente pública pero es necesario proceder a la regulación en su vertiente privada, que es donde se producen los mayores abusos y disfuncionalidades en el modelo legal de Colocación.
Además del análisis de los Agentes de la Intermediación previstos en la Ley de Empleo, se ha ampliado el campo de investigación a las Agencias de Empleo Privadas que quedan sin regular en España.
Pero se advierte que en ningún momento se ha planteado en esta obra la conveniencia o no de abrir un debate sobre las alternativas al Servicio Público de Empleo en España, sobre todo en el momento actual en que los trabajadores, debido a su inestabilidad laboral y a la discontinuidad en su trabajo, tienen una mayor tendencia a caer en situación de desempleo, y siendo más necesaria aún la intervención pública de protección y apoyo al trabajador en el Mercado de Trabajo.
Se parte por tanto de la necesidad de construir un modelo de colocación que contenga dos líneas de acción diferentes: por un lado, potenciar y mejorar la acción de los Servicios Públicos de Empleo, como uno de los principales objetivos del Estado Social; y, por otro lado, controlar la participación de nuevos sujetos privados en la línea con lo establecido en la OIT.
La apertura hacia otros Agentes Privados se acepta a cambio de que la actividad de colocación siga siendo de interés público
y ello se consigue efectivamente si interviene la Administración.
En cuanto a las Agencias de Empleo Privadas, se ha ido produciendo de forma paulatina un cambio de mentalidad en cuanto a su aceptación.
La primera reacción ?
tanto a nivel internacional como nacional? fue su supresión, pues la Revolución económica del Siglo XIX hizo un uso indiscriminado de las bolsas de trabajo lucrativas. A nivel internacional, la auténtica regulación se ha producido en el Convenio número 181 de la OIT, y se han llevado a cabo numerosas revisiones constantes de Convenios en esta materia, girando hacia las tendencias más liberalizadoras, pero sometiendo las Agencias a control público.
Hoy en día se aceptan las Agencias de Empleo Privadas, aunque el Convenio número 181 ha sido poco ratificado por los Estados Miembros, y en los casos en los que sí se ha producido ?como es el caso de España? no se viene adaptando la normativa interna a la internacional, por lo que se tienen que poner en marcha medidas de control desde la OIT para la correcta aplicación de los Convenios ratificados.
En el ámbito del Derecho social comunitario, no existe regulación normativa; simplemente el TJCE las viene aceptando, al plantearse cuestiones prejudiciales por parte de tribunales nacionales (Alemania-Italia-Francia). La Unión Europea, a través de su Tribunal, sostiene que los Estados Miembros no pueden generar un monopolio público de colocación si ello causa abuso de posición dominante. En este estudio la autora ha criticado la agresiva aceptación de las Agencias de Empleo Privadas, ya que éstas no están sometidas a ningún tipo de control, por lo que es completamente necesario la creación de una Directiva que regule y armonice todo el conjunto de Agencias de Empleo Privadas, y además, serviría para que se aplicara sin restricciones la Libre prestación de servicios y la Libertad de Establecimiento a las Agencias de Empleo Privadas.
En España, por el momento, el ordenamiento laboral sigue siendo reacio a juridificar, en el sentido de legitimar y limitar al mismo tiempo, la actuación de las Agencias de Empleo Privadas. Así, en la última legislación laboral ?
Ley 43/2006, de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo? no se han incluido.
Si se admiten éstas por la OIT, por la UE y con cabida en nuestra Constitución Española, pero sin una regulación expresa en España y con una importante presencia en la práctica, nos podríamos formular la pregunta de la licitud de su actuación.
La posición que ha mantenido Carolina Serrano es su aceptación, basándose explícitamente en los siguientes argumentos:
? Se entiende que el Convenio número 181 OIT ?que ha sido ratificado por España? es una norma self executing directamente aplicable en el orden interno desde el momento en que se lleva a cabo la publicación del mismo.
? Teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJCE en esta materia, se aplicaría la normativa comunitaria en caso de conflicto con la normativa interna, ya que produce efecto directo.
? La prohibición de Agencias de Colocación con fines lucrativos sólo está prohibida para aquellos «demandantes de empleo» que se les aplica el Estatuto de los Trabajadores, por lo que sensu contrario estarían permitidas las demás Agencias de Empleo Privadas para otros colectivos.
? La jurisdicción civil, al resolver conflictos en materia de incumplimiento de contrato, por ejemplo, celebrado entre la Empresa Cliente y la Empresa de Selección de Personal, o entre el titular del hogar familiar y la empresa de servicios domésticos, ha mantenido la licitud de estas Agencias.
Sin embargo, por decirlo con Gustav Radbruch, para que haya plena seguridad jurídica se exige positividad del Derecho, proponiéndose entonces regular todas ellas en una Ley sobre Agencias de Empleo Privadas, y derogándose la Ley de Empresas de Trabajo Temporal. Y en la futura ley se deberían regular todos los aspectos generales, y luego por separado cada actividad, admitiendo la polifuncionalidad de tales Agencias.
Es necesario, además, que se lleve a cabo una regulación de la autorización administrativa, a pesar de que este requisito no se exige actualmente para todos los supuestos de actividad mercantil en España, añadiéndose, asimismo, la tendencia a liberalizar y desregular los servicios y actividades para evitar el exceso de intervención administrativa. Pero en este caso en concreto, es necesario utilizar la técnica de la autorización, ya que la Administración tiene que comprobar la compatibilidad de los servicios de estas Agencias con el interés general en juego; y evitar que se produzcan abusos y disfuncionalidades del servicio respecto a los demandantes de empleo, y también al propio empresario.
Piensa Carolina Serrano que la admisión del carácter lucrativo se tendría que hacer mediante un sistema tarifario para fijar la cuantía a cobrar y determinar además el momento oportuno del cobro. Ahora bien, la aceptación o valoración positiva de las Agencias de Empleo Privadas (a condición de que se predispongan ciertos límites y procedimientos de control público eficientes, es decir, superando el enfoque liberal de «dejar hacer» sin límites significativos) no se puede hacer de forma general, ya que se debería restringir su actuación a determinados colectivos, como es el caso paradigmático de la Administración Pública, los penados en instituciones penitenciarias, el personal civil al servicio de establecimientos militares, y se debería asimismo incluir la regulación específica para otros colectivos, entre los que destacan los agentes de artistas o los agentes de jugadores.
Por último, si uno de los aspectos más delicados del mecanismo del Derecho, como expresara Francesco Carnelutti, es siempre la delimitación de la aplicación de las Sanciones, esta dificultad se refuerza en este tema en concreto a examen, dada la escasa legislación en materia de Derecho sustantivo que repercute a su vez en el Derecho Sancionador. En cuanto a la Responsabilidad de Derecho Público, es necesaria una revisión de la Responsabilidad administrativa y un cambio completo de los preceptos en esta materia incluidos en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social.
Y además, en cuanto a la Responsabilidad Penal, se propone, a su vez, en esta obra, la desaparición típica del delito de tráfico ilegal de mano de obra, pues no se viene utilizando en la práctica. Y, en cuanto a la Responsabilidad de Derecho Privado, se ha determinado sobre todo en qué situaciones la Administración puede responder: bien de sus actos, bien de las Entidades Colaboradoras o incluso de la actuación de las Agencias de Empleo Privadas. Ahora bien, mientras se lleva a cabo esta deseable reforma, se ha realizado una interpretación de todos los preceptos que hacen referencia a la Responsabilidad, para que se conozcan en la actualidad quiénes son los posibles sujetos infractores en cada caso.
Este estudio ha contribuido a que se consolide científicamente la Actividad de Colocación de esa nueva ramificación del orden jurídico que ha dado en llamar problemáticamente «Derecho del Empleo», en la que se integra, sirviendo todas estas consideraciones para contribuir a la comprensión de la regulación legal vigente, al debate y a la propuesta de las modificaciones necesarias y pertinentes. En esta obra, Carolina Serrano Falcón da cuenta de toda la problemática práctica y técnico-jurídica de la Actividad de Colocación en España. Por ello, acomete como premisa y marco de referencia obligado los aspectos generales de dicha Actividad (Parte I), para en un segundo momento proceder al tratamiento sistemático y jurídico-crítico del modelo de colocación vigente en España (Parte II).
Este libro contribuye a despejar dudas y problemas jurídicos de la Actividad de Colocación en España, al analizar con rigor y precisión la configuración técnica y el régimen jurídico de esta cambiante e importante institución en nuestro Derecho Social del Trabajo. Uno de los aspectos más destacados de esta obra es que el análisis jurídico se ha realizado en diálogo permanente entre «lo dado» y «lo construido» (François Gény), una vez que se ha conocido la realidad sobre la que se opera, es decir, se ha tenido en cuenta la experiencia jurídica en la Actividad de Colocación en sus múltiples manifestaciones, y, por tanto, la funcionalidad real del modelo legal vigente.
Y es que, no se puede olvidar, la dogmática jurídica tradicional y «aislacionista» cae en el fetichismo normativista: la norma jurídica no es referida a su contenido de realidad, desconociendo la realidad del Derecho como forma social. Por ello se muestra insuficiente para el conocimiento científico de la realidad del Derecho. Sin embargo, el Derecho se aplica en la sociedad, realiza una función social, se diferencia para esa función de reproducción autopoiética específica.
La misma dogmática jurídica no sirve a sí misma sino a la vida, esto es, a la realización y aplicación del derecho. El Derecho se presenta como un mecanismo regulativo al servicio de la adaptación de la sociedad a su entorno. El sistema jurídico opera dentro del sistema sociedad. Una consideración «normativo realista» ?normativismo realista? del Derecho que no ignore la especificidad de lo jurídico (el lado normativo del Derecho) debe interrogarse por el problema de la vigencia del Derecho que no es otro que el de la relación entre el contenido normativo ideal y la realidad social, adentrándose en el funcionamiento real del Derecho en una determinada formación social.
La sola consideración del Derecho basada en el punto de vista interno o normativo, llevaría a que la ciencia jurídica se limite a describir el «funcionamiento» de las normas jurídicas vigentes, siendo incapaz de explicar por qué estas normas jurídicas vigentes tienen un determinado contenido y no otro; reduciéndola a una pura tecnología jurídica. Pero es que además un discurso interno al ordenamiento jurídico se presta fácilmente a que sea deformador de la realidad y legitimador de la estructura social existente.
Así, se podría decir, para terminar, de nuevo, con Paul Celan.
«Hacer
algo,
hacer
algo,
en la altura, en la
profundidad.
Algo en la tierra».
Paul Celan 2
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad de Granada
