De todos los temas que son objeto de estudio por los penalistas sin duda el más inherente al Derecho penal son los problemas que plantean los delitos contra la vida humana. Y uno de ellos es el que se viene suscitando desde hace algún tiempo en el seno de la jurisprudencia que, en un principio de forma tácita y en otras ocasiones de forma más expresa, ha introducido un nuevo criterio acerca del instante en el que comienza la protección penal de la vida humana independiente, esto es, la cualidad de persona, y cuándo por tanto pierde el feto su condición de vida dependiente para alcanzar su status de vida autónoma que le otorgue mayor protección penal a través de la aplicación de las normas relativas a los delitos de homicidio o lesiones. De ello me ocupo en la primera parte de este libro, aportando el contenido y comentario de algunas de las más importantes decisiones judiciales, doctrinales y de Derecho comparado que han abierto el camino hacia esta nueva protección penal del neonato.
Pero además la protección penal del neonato requería abordar otros temas de estrecha vinculación con el anterior, como es el aborto, en concreto el conflicto entre la vida del neonato en el momento en que éste podría alcanzar su cualidad de persona, y la vida de la madre (indicación terapéutica), y otros problemas que pueden plantear algunos extremos de la actual regulación de la indicación eugenésica y su posible extensión hacia una denominada «indicación infantil en el aborto», esto es, la ampliación de la indicación eugenésica hasta instantes previos al inicio del nacimiento.
Pues en efecto considerar el inicio del nacimiento como el momento en que el feto debe ser ya tratado como persona a los efectos de los delitos de homicidio o lesiones lleva a la consecuencia de plantear entonces el conflicto en el aborto terapéutico entre la vida o la salud de la madre y la vida del «naciente», ambos ya con el status de persona. Y por otro lado, en la indicación embriopática sólo la presunción de graves taras físicas o psíquicas en el feto diagnosticada antes de la veintidós semana de gestación va a permitir en la legislación española el recurso a la indicación, cuando las estadísticas muestran un buen número de fetos gravemente malformados que han sobrevivido a su aborto y que cuentan con un pronóstico médico infausto en el que estaría indicado el recurso a una medida eutanásica de omisión o de interrupción de tratamientos médicos de mantenimiento o de prolongación de la vida. Precisamente y para intentar evitar esto, la detección y confirmación de un diagnóstico de enfermedad grave a partir de las veintidós semanas de gestación ha hecho pensar a algún sector doctrinal en la necesidad de extender hasta el inicio del nacimiento la permisividad de un aborto por motivos eugenésicos y en base a la denominada indicación infantil, sin que ello nos coloque necesariamente en esa denunciada «pendiente resbaladiza» donde resulten difuminados los límites entre indicación eugenésica o infantil en el aborto y eutanasia precoz.
Como advertía hace unos años Reinhard MERKEL , el tema de la eutanasia es tan extraordinariamente delicado que el menor intento de abordarlo hace pensar en la idea de abandonar, y no ya por las dificultades teóricas que encierra sino por el peso que representa el fenómeno de las decisiones existenciales sobre la vida y la muerte, así como por la indudable carga emocional que lleva consigo y las implicaciones que supone para médicos, juristas, éticos o teólogos. Ello nos lleva a ser conscientes de las pocas posibilidades de encontrar una propuesta de regulación que satisfaga a todos, mucho más aún cuando se trata de legislar por un profano en Medicina sobre los casos extremadamente más graves de la Praxis neonatológica. Pero es evidente que en Alemania, lugar de origen de MERKEL, la conciencia colectiva arrastra aún la sombra del crimen nacional-socialista, una herencia que oscurece todo intento de encontrar una solución clínica y una fundamentación jurídica al problema de la llamada eutanasia precoz, por su confusión con otras formas de destrucción de la vida humana, de destrucción de vidas «sin valor», tan reprobables como la eugenesia o el genocidio. Pues a la esencia humana pertenecen las imperfecciones y limitaciones, así como la capacidad para asimilarlas o superarlas y crecerse frente a ellas, y el derecho a convivir en una sociedad plural y el deber de respetarla.
El tema de la eutanasia precoz es en Europa desde los años sesenta objeto de una viva discusión.
El primer caso conocido es el llamado en la praxis judicial el «Procès de Liège» o «l¡affaire du Softenon», en Bélgica, cuando en 1962 se absuelve a los padres, la tía, la abuela y al médico de los cargos que se le imputaban por haber matado a una niña de siete días que nació sin brazos, apenas sin esqueleto y con los órganos sexuales unidos con el ano, consecuencia del fármaco Contergan, suministrándole una sobredosis de somníferos una semana después del nacimiento. El fundamento de la absolución no fue otro que el del «desvalor de la vida» de la niña, lo cual nos hace pensar en esa zona gris que delimita la frontera entre la eutanasia y esa otra detestable «destrucción de vidas sin valor».
Desde entonces muchos juicios por eutanasia precoz acabaron con absoluciones, simples condenas de multa o con penas cortas privativas de libertad. Relevante interés despertó en Alemania el caso Timm, el bebé nacido en una clínica de Oldenburgo en 1997 con veintiséis semanas de gestación, 690 gramos de peso y con el síndrome de Down. A pesar de que se había intentado su aborto, Timm sobrevivió diez horas sin que en ese tiempo recibiera ningún tipo de asistencia frente a lo que parecía un nacimiento prematuro de un feto inviable. La denuncia interpuesta por intento de homicidio acaba con el sobreseimiento del proceso en una decisión de 3 de mayo de 2003 tras casi cuatro años de investigaciones judiciales. A decisiones absolutorias o de condenas leves se llegó también en Alemania en los casos Freiburger, Bamberg o Zittauer, en Holanda en los casos Prins o Kadijn o en Gran Bretaña en los casos Grotte o Arthur. Otras veces han sido los jueces los que han autorizado la muerte del bebé gravemente malformado, como hizo el Tribunal Superior de Londres en el caso de Charlotte Wyatt en 2004, la Corte del Estado de Indiana en 1982 en el caso de Jane Doe, o la Corte de Pensilvania en 1996 con la niña Brianne Rideout.
Siendo conscientes de las dificultades del tema, no por ello se debe renunciar a una propuesta de solución que sea fundada ética y jurídicamente ni mucho menos intentar evitarla bajo la excusa del tabú o el temor a la repulsa social. Pues, como reconoce ROXIN, tarea del Derecho es también incluso en cuestiones espinosas con la que el jurista pueda enfrentarse, orientar la norma a que ayude, ofrezca, permita o tolere el mal menor, y en este sentido, como ha venido haciendo un sector de la doctrina y de los jueces, se reconozcan límites a la protección absoluta de la vida humana. Asimismo, el problema central residirá en determinar qué enfermedades o taras y a partir de qué grado pueden justificar la omisión, interrupción o supresión de un tratamiento médico de conservación o prolongación de la vida, o incluso justificar la aplicación de una medida activa de dar muerte, así como determinar cuándo un diagnóstico médico puede considerarse seguro y definitivo, y en qué momento por tanto se debiera actuar así como quién tendría la competencia para decidir.
Como resumen de esta introducción la reflexión que habría que hacerse es primero si le es posible al legislador proporcionar una propuesta alternativa de regulación de la eutanasia, también de la precoz, más concreta que la actualmente existente, y con qué contenido. Hasta ahora no ha sido posible tal vez por la falta de formación o información del legislador en el ámbito de la medicina o quizás por tratarse de una materia que opera en terreno movedizo dado los potenciales avances que la Ciencia y la Tecnología pueden experimentar, especialmente en el tema de la Neonatología, o por lo comprometido de la cuestión.
Y segundo si esta propuesta más concreta de regulación sería necesaria en la medida que pueda ofrecer mayor claridad y seguridad al médico en su decisión y le permita ser consciente de sus limitaciones jurídicas sin el temor de no haber adoptado la decisión correcta, de que un niño eutanasiado hubiese podido seguir viviendo o de que en el caso de un niño que vive de haberse renunciado al tratamiento se le hubieran ahorrado sufrimientos inútiles. El Derecho penal no podría desde luego desconocer los stándares de la ética médica al delimitar el tipo penal y de ello dependerá la decisión que tome el médico. Pero sea cual sea la redacción que se le dé a la norma no será fácil compatibilizar las máximas de respeto de la vida humana y de respecto a la dignidad evitando causar sufrimientos innecesarios. En las siguientes páginas se muestran distintas propuestas de solución aportadas por diferentes sectores de la doctrina europea que permitirán al lector reflexionar y encontrar nuevas vías de investigación.
Por último, desde aquí mi agradecimiento al Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Universidad Ludwig Maximilian de Munich, que desde hace ya unos años viene acogiéndome tan amablemente en la ardua tarea de recopilación bibliográfica e investigadora.
