En una estructura de mercado como la actual en la que la creación de empleo constituye un elemento determinante del crecimiento económico, cualquier contribución innovadora supone una oportunidad de negocio. Así ocurre, por ejemplo, con la start up, empresa con historia de funcionamiento limitado en el tiempo que se diferencia del resto por un perfil de riesgo y/o recompensa beneficioso y con grandes posibilidades de crecimiento.
1. Prólogo.
«El sol aún no se había alzado. Sólo los leves pliegues, como los de un paño algo arrugado, permitían distinguir el mar del cielo. Poco a poco, a medida que el cielo clareaba, se iba formando una raya oscura en el horizonte, que dividía el cielo del mar, y en el paño gris aparecieron gruesas líneas que lo rayaban, avanzando una tras otra, bajo la superficie, cada cual siguiendo a la anterior, persiguiéndose una a otra, perpetuamente (…). Poco a poco, la oscura raya en el horizonte se aclaraba, como si las partículas suspendidas en una vieja botella de vino hubieran descendido al fondo, dejando verde el vidrio. También mas allá se aclaraba el cielo, como si el blanco poso hubiera descendido o como si el brazo de una mujer recostada bajo el horizonte hubiera alzado una lámpara y planas barras blancas, verdes y amarillas se proyectaban en el cielo como las varillas de un abanico. Entonces la mujer alzó más la lámpara (…). La superficie del mar se hizo despacio transparente y estuvo destellante y rizada hasta que las oscuras barras quedaron casi borradas (…)» (Virginia Woolf «Las olas», 1931).
Start-ups y emprendimiento son ya palabras de uso común, pese a que el anglicismo no figure en el diccionario de la Real Academia de Lengua Española –su traducción española sería «empresa emergente»– y que el segundo fuera incorporado muy recientemente [23.ª edición (2014)]. Como otros muchos neologismos, constituyen una nueva manifestación de la «sociedad líquida» definida por Bauman, creador de otro conocido neologismo referido al mundo laboral: el «precariado». Si estos significantes parecen consolidados, sus significados en el ámbito del Derecho no siempre presentan la claridad que exige el principio de seguridad jurídica. La petrificación del fenómeno social sobre el que aquél opera dificulta la adaptación de las instituciones jurídicas clásicas a la realidad social, en permanente cambio. El mundo del trabajo y del empleo constituye una muestra clara. Desaparecida la empresa fordista, característica de la revolución industrial sobre la que se edificó el Derecho del Trabajo, parece lógico que se cuestione su idoneidad tuitiva ante las nuevas formas de organización empresarial y, en lo que ahora interesa, ante las nuevas formas de empleo derivadas de la digitalización.
El fenómeno de la «huida del Derecho del Trabajo» no es nuevo. Tanto en sus versiones más burdas (economía irregular; economía sumergida), como en otras más elaboradas («el discreto retorno del arrendamiento de servicios») el Derecho del Trabajo ha sabido responder hasta ahora a las nuevas realidades sociales, fundamentalmente a través del examen por los Tribunales de la efectiva concurrencia de los presupuestos sustantivos que caracterizan el trabajo sujeto a la normativa laboral, en lo que se conoce como el «levantamiento del velo». La respuesta del legislador siempre ha llegado después, bien mediante la adaptación de la normativa laboral prototípica a otras prestaciones de servicios por cuenta ajena (Relaciones Laborales especiales), la creación nuevas fórmulas de economía social (sociedades anónimas laborales; cooperativas; sociedades laborales participadas; Sociedades limitadas de formación sucesiva; emprendedor de sociedad limitada) o mediante la creación de nuevas realidades jurídicas (TRADE). El papel «licuante» de los Tribunales ha sido especialmente importante en el ámbito laboral en el que los cambios sociales se han sucedido con gran rapidez y ha sido preciso el examen de la efectiva concurrencia de los presupuestos sustantivos que determinan la aplicación del Derecho del Trabajo. Posiblemente, en ninguna otra rama del ordenamiento jurídico «la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada» (art. 3.1 CC) alcanza tanto protagonismo como criterio hermenéutico partiendo de la presunción de laboralidad (art. 8.1 ET) y del principio «pro operario» (art. 3.3 ET).
Los cambios en el empleo derivados de la nueva economía han desbordado estos problemas de calificación jurídica porque en los actuales cambios sociales confluyen vertiginosidad y profundidad. Los cambios ya no son meramente paramétricos sino sistémicos, derivados de la sustitución de la economía industrial por la economía digital y que afecta por igual a todas las esferas del individuo y la sociedad.
En la nueva sociedad líquida (BAUMAN), al igual que en la sociedad del riesgo (BECK), es indudable la aplastante victoria del capitalismo en la guerra ideológica que determinó la aparición del Derecho del Trabajo como nivelador de las desigualdades sociales entre los titulares de los medios de producción y el proletariado. La naturaleza del capitalismo, además, ha cambiado: si inicialmente fue industrial en la actualidad es esencialmente financiero y estas empresas son cada vez más destinatarias de sus inversiones. Simultáneamente, en la actual sociedad capitalista los riesgos se escapan de las instituciones de control (desregularización de mercados; desregularización normativa) (CHOMSKY) y el riesgo se erige en nicho de mercado, en oportunidad de negocio y no en objeto de la protección pública.
El emprendimiento, reflejo en el mercado del individualismo característico de la nueva sociedad, se erige en el nuevo protagonista de las políticas públicas de empleo, primero tímidamente y luego sin ninguna ambigüedad. La confluencia de herramientas tecnológicas que permiten ofrecer bienes y servicios virtualmente, en muchos casos con una infraestructura tecnológica accesible a cualquier individuo o mediante el uso de plataformas de e-commerce; la economía colaborativa; el acceso a sistemas de financiación alternativos («micromecenazgo» o crowdfunding; businessangels), el triunfo de la «individualización» (BECK) y las dificultades para el acceso al trabajo por cuenta ajena por la destrucción del empleo tradicional constituyen, entre otros, los factores que han contribuido a la aparición de nuevas formas de prestación de servicios. El emprendedor se ha erigido en el nuevo modelo social a seguir, muy por delante de otros trabajadores que en el pasado representaban el éxito social. Incluso en el ámbito académico, la aplicación práctica de la investigación está imponiéndose sobre los valores o funciones antaño reservadas a la Universidad (las spin-off): lo importante no es la generación y transmisión de conocimiento –y mucho menos, la enseñanza de valores éticos o humanísticos– sino la aplicación práctica, la investigación «aplicada», la transferencia al mercado por los propios investigadores universitarios de los resultados de investigación generando así un rendimiento económico. También irrumpe un nuevo dogma, el pensamiento «disruptivo» (CHRISTIENSEN; WILLIAMS): no hace falta inventar nada nuevo; basta con la renovación, la singularización de nuestro bien o servicio respecto de los ofrecidos por la competencia. Lo disruptivo ha alcanzado también al ser humano que debe tener la cualidad de la «resiliencia», lo que conlleva la dilución de su identidad: las relaciones sociales y afectivas, los vínculos familiares, los géneros (…) son fluidos y desaparecen las certezas.
Todos estos cambios afectan también al mundo laboral. La habitualidad, la ajenidad y la dependencia se han desdibujado en muchas de estas actividades hasta prácticamente desaparecer: en tanto el objeto de las start-ups es más una misión o sueño del emprendedor o emprendedores que un trabajo, desaparece la jerarquía, la idea de un tiempo de trabajo «debido». En algunos casos, como empresa emergente que es, puede tardar tiempo en generar rendimiento económico por lo que no es inhabitual que se compatibilice con otras actividades lucrativas, laborales o no, e incluso se permite (bajo ciertas condiciones que se van flexibilizando cada vez más) la compatibilización de prestaciones económicas del sistema de seguridad social (desempleo; jubilación) con este tipo de actividad emprendedora. Estas nuevas formas de empleo afectan a otros muchos aspectos de las relaciones laborales: el ejercicio del poder empresarial de dirección y control; el lugar y tiempo de trabajo; el contenido de la prestación laboral; seguridad y salud en el empleo; la representación y negociación colectiva; el acceso al sistema de seguridad social.
El fomento público del emprendimiento es evidente: la generalización de la capitalización de desempleo; la compatibilidad de la prestación de desempleo con el inicio de la actividad emprendedora; la reducción de la cotización RETA a través de la tarifa plana; el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores si contratan trabajadores dependientes; la Ley de Segunda Oportunidad (Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero); la posibilidad de compatibilizar la pensión de jubilación son, entre otras, medidas normativas ya adoptadas. Y entre las anunciadas de futuro: el estudio del concepto de habitualidad en los autónomos; la posibilidad de cotizar exclusivamente por los servicios exclusivamente trabajados y la cotización a tiempo parcial; la posibilidad de cambiar las bases de cotización, entre otras.
El libro que tengo la satisfacción de prologar forma parte de un Proyecto de Investigación dirigido por Lourdes López Cumbre, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cantabria, financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. Con la participación de un elevado número de autores significados de la doctrina laboralista española y del ámbito empresarial y sindical, el libro se compone de dos partes claramente diferenciadas. En su primera parte («Estudios doctrinales») se aborda el análisis de las nuevas formas empresariales vinculadas a la economía digital, su caracterización normativa y los problemas de calificación jurídica que de ellas se derivan, especialmente la flexibilidad de los presupuestos sustantivos del Derecho del Trabajo para acoger en su ámbito de aplicación estas nuevas formas de prestación de servicios. La segunda parte está dedicada al estudio de las medidas autonómicas de fomento del emprendimiento y la economía social. Se trata de un estudio completo y exhaustivo –alcanza a todas las Comunidades Autónomas, incluyendo las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla– de las medidas públicas de fomento del emprendimiento en el que han participado treinta y dos profesores universitarios de toda la geografía española.
El número de start-ups no hace más que crecer: según el Informe «Visión del ecosistema inversor startup de España 2017» (STARTUPXPLORE) España ya cuenta con 3.301 empresas de este tipo, un 20% más que el año 2015 y un 6% más que el año 2016, con un incremento de la inversión en el año 2017 del 40,1% respecto del año anterior. Parece evidente que nos encontramos ante un cambio de modelo que tiene todavía mucho camino por delante y los conflictos no han hecho más que empezar: la STJUE de 20-12-2017 (Asociación Profesional Élite-Taxi y Uber System Spain), las actuaciones sancionadoras emprendidas por la Inspección de Trabajo contra Deliveroo en diversas provincias españolas son sólo las primeras manifestaciones de los retos que se avecinan para el Derecho del Trabajo.
Nos encontramos ante un libro magnífico que, al mérito de ser el primero que desde el ámbito jurídico reflexiona propositivamente sobre la adaptabilidad del Derecho del Trabajo a los cambios del empleo derivados de la digitalización, aúna el hecho de que se haya hecho desde el esfuerzo colaborativo y aglutinador que caracteriza a la profesora López Cumbre.
Arántzazu Vicente-Palacio
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I
